T.A.R. Campania (NA) , Sez. VI n. 329 del 20 gennaio 2016,
Urbanistica.Opere edilizie senza titolo abilitativo in zone vincolate e demolizione

Per la realizzazione di opere edilizie senza titolo abilitativo in zone vincolate la demolizione resta applicabile sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta

N. 00329/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02184/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2184 del 2011, proposto da:
Sergio Ungaro, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Bisegno, con domicilio eletto ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.a.r. Campania, Napoli, piazza Municipio n.64;

contro

Comune di Ischia in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Sabina Conte, presso il cui studio domicilia in Napoli, G.Sanfelice, 33 c/o avv. A.Barbieri;

per l'annullamento

dell'ordinanza di demolizione n.41/2011 emessa dal Comune di Ischia;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ischia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 2081/2011 Ungaro Sergio, quale proprietario di un sito sito ad Ischia via Quercia in catasto fg 2 p.lla 775, premesso di aver inoltrato in data 23.06.2009 una prima d.i.a. per la sistemazione dei muri di confine e di contenimento con soprastanti pannelli in legno intrecciato, in data 1.10.2009 una seconda dia per piccole modifiche di varco carrabile e sistemazione della recinzione, ed in data 17.12.2009 da ultimo altra dia per la realizzazione di una tettoia in legno di carattere stagionale, impugnava l’ordine di demolizione n. 41 del 15.02.2011 intimatogli, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del d.p.r. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 42 del 2004, violazione del c.d. giusto procedimento, eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, carente istruttoria, difetto di motivazione sviamento;

L’ordine di procedere alla demolizione entro 48 ore compromette ogni possibilità di difesa poiché la mancata concessione di un termine congruo per la demolizione spontanea preclude ogni alternativa al destinatario.

Oltretutto l’art. 27 è inapplicabile quale norma che postula che le opere siano in corso di esecuzione nel qual caso si giustifica l’intervento immediato in luogo della ordinaria procedura sanzionatoria, non vertendosi in ambito coperto da vincolo di inedificabilità assoluta. Lo stesso Dirigente omette di specificare ed indicare la tipologia del vincolo non essendo sufficiente il vago richiamo al p.r.g. vigente e l’indeterminato riferimento al vincolo paesistico generico cui è assoggettato l’intero territorio del Comune di Ischia.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3,27 e 37 del d.p.r. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, carente istruttoria, difetto di motivazione, sviamento;

L’intervento è stato realizzato nel più assoluto rispetto del preesistente aspetto paesaggistico come risulta dalla relazione tecnica asseverata ed allegata alla d.i.a., dato che la sistemazione del preesistente muro di contenimento è avvenuta utilizzando le medesime pietre trachitiche in modo da conservarne immutate le caratteristiche essenziali, il fondo non è direttamente visibile dalla pubblica via o da punti di osservazione significativi, la tettoia è costituita da struttura in legno con copertura di doghe e non contrasta con l’aspetto esteriore dei luoghi. Le lievi difformità riscontrate rispetto ai grafici di progetto sono marginali e non sono idonee ad integrare un’alterazione significativa dello stato dei luoghi e da rivestire rilevanza sotto il profilo paesaggistico.

La procedura demolitoria è prevista solo per le opere realizzate in assenza o in totale difformità dalla concessione edilizia, mentre nella specie è evidente che trattasi di opere non assoggettate al previo rilascio del permesso di costruire mancando una significativa alterazione dello stato dei luoghi.

3) Violazione degli artt. 36 d.p.r. n.- 380/2001 e 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, carente istruttoria, sviamento;

Il provvedimento è illegittimo poichè è stato adottato senza previamente valutare la ricorrenza o meno della possibilità di sanare le opere realizzate ai sensi degli strumenti urbanistici vigenti.Inoltre il responsabile esercita il potere sanzionatorio omettendo qualsiasi riferimento al contrasto con le norme urbanistiche violate e con l’interesse da tutelare.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 37 del d.p.r. n. 380/2001 in relazione all’art. 3 della legge n. 241/1990, violazione art. 97 Cost., eccesso di potere per inesistenza dei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria, carenza di potere, sproporzione;

Non sono esplicitati i motivi che hanno determinato l’irrogazione della sanzione più grave tra quelle previste.

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7,8, e 10 della legge n. 241/1990, violazione della legge n. 15 del 2005,

L’amministrazione ha omesso di comunicare al ricorrente l’avvio del procedimento, e la vanificazione della garanzia partecipativa gli ha precluso l’esercizio del diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare. La partecipazione del ricorrente al procedimento gli avrebbe consentito di evidenziare la natura meramente manutentiva dell’intervento di pavimentazione, oltre la perfetta conformità delle opere realizzate agli strumenti urbanistici vigenti ed al regolamento edilizio comunale già attestata dalla relazioni tecniche asseverate .

6) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 490/1999 come sostituito dal d.lgs. 41/2004, violazione e falsa applicazione della legge regionale n. 10/1982, incompetenza;

In materia di tutela paesistica la legge statale ha demandato alle Regioni il compito della tutela ed il conseguente regime sanzionatorio, a sua volta la Regione Campania con legge regionale n. 10/1982 ha subdelegato la relativa competenza ai Comuni, per cui il provvedimento poteva essere adottato solo previa acquisizione del parere necessario seppur non vincolante della c.e.i. Con circolare ministeriale n. 2699 del 7.12.2005 si è chiarito che per le aree sottoposte a vincolo paesistico il potere di procedere alla demolizione è attribuito al Soprintendente su richiesta della Regione, del Comune o delle altre autorità preposte alla tutela, e quindi nel caso di subdelega della tutela del vincolo, il potere spetta al Sindaco e non certo al Dirigente.

7) Eccesso di potere per difetto di motivazione e dell’interesse pubblico;

Il provvedimento impugnato non contiene la benché minima valutazione dell’interesse pubblico prevalente e non lo compara con il sacrificio imposto al privato.

Sulla base di tali ragioni concludeva per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza quanto alle spese processuali.

Il Comune di Ischia si costituiva per resistere al ricorso.

Alla pubblica udienza di discussione del 18.11.2015 il ricorso veniva introitato per la decisione.

2. Nel presente giudizio si controverte circa la legittimità del provvedimento n.41 del 15.02.2011 con cui il Comune di Ischia, ai sensi dell’art. 27 d.p.r. n.380/2001, ha ordinato la demolizione dei seguenti interventi abusivi realizzati alla via Quercia n.77 in territorio assoggettato a vincolo paesistico giusta d.m. 9.09.1952 ed in ambito coperto dal p.t.p. approvato con d.m. 8.02.1999, e precisamente:

- rispetto alla d.i.a. prot. n. 16642 del 23.06.2009 per “sistemazione muri di confine e contenimento con soprastanti pannelli in legno intrecciato” difformità di altezza del muro di metri 1,95 in luogo di 1,30 riportati nella predetta d.i.a. in dipendenza della circostanza che la parte inferiore del muro deve essere interrata di 65 cm per riportare la quota di campagna al livello preesistente;

.- realizzazione di due pilastri in calcestruzzo armato all’ingresso del passo carrabile e di un cordonetto in cemento armato per l’installazione di paletti di recinzione in conformità alla d.i.a.;

- rispetto alla d.i.a. prot. 3248 del 17.12.2009 per la realizzazione di “una tettoia in legno a carattere stagionale “ da rimuovere entro il mese di maggio realizzazione di una tettoia costituita da pilastri in legno e copertura obliqua in travi e doghe di legno delle dimensioni di 5,90 x 11,35 rispetto al progetto di 5,65x11,17 ed altezza variabile da metri 2,70 a metri 2,80 : il calpestio previsto nella sezione B-B del progetto con parziale andamento obliquo è stato spianato mediante la rimozione del terreno con abbassamento del livello da quota 0 al centro della tettoia a cm. 60/65 in corrispondenza del muro di contenimento;

- pavimentazione con porfido sia dell’area sottostante la tettoia che di quella antistante non prevista dalla d.i.a. per una superficie complessiva di m.q. 140;

- maggiore altezza dei pilastri del varco carrabile di 2,30 in luogo dei metri 2,00 previsti dalla d.i.a. n. 16642 del 23.06.2009;

- maggiore altezza del muro laterale al varco nord est alto da 1,35 mt a 1,50 rispetto al viale esterno, e da 0,95 a 1,10 rispetto alla pavimentazione interna, rispetto ad un’altezza di progetto di 0,90 metri;

- maggiore altezza del tratto di muro a monte da metri 1,40 a 1,05 rispetto ad un’altezza di progetto di metri 0,90/1,20.

Tali essendo gli interventi contestati realizzati in difformità dalle d.d.i.i.a.a. presentate ed in territorio assoggettato a vincolo paesistico come contestato in sede di irrogazione del provvedimento impugnato va esclusa la fondatezza delle censure formulate in ricorso come di seguito si va ad esporre.

2.1 Preliminarmente alcun rilievo dirimente può attribuirsi alla circostanza che i lavori contestati sono stati preceduti dalla presentazione di denunce di inizio attività e che le difformità rilevate sarebbe di lieve entità e pertanto non idonee ad incidere sui valori paesaggistici oggetto di tutela.

Innanzitutto, quanto alla natura degli interventi, il Collegio deve rilevarne l’idoneità, per la natura, consistenza, per i materiali utilizzati, per i movimenti terra eseguiti, a mutare dal punto di vista esteriore lo stato dei luoghi e dunque a determinare una trasformazione edilizia e urbanistica del territorio in area assoggettata a vincolo paesaggistico. Ciò avrebbe richiesto la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand'anche si ritenessero opere assentibili con mera D.I.A., l'applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna autorizzazione paesistica (T.a.r. Napoli, sez. IV, 23 ottobre 2013, n. 4676).

Infatti il Consiglio di Stato ha affermato (cfr. sentenza sez. VI, 9 gennaio 2013, n. 62 in riforma della sentenza n. 5324/2011 resa da questo Tribunale), che a prescindere dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l’intervento edilizio in zona vincolata (DIA o permesso di costruire), ciò che rileva è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in assoluta carenza di titolo abilitativo e, pertanto, ai sensi dell’art. 27, comma 2 del D.P.R. n. 380 del 2001 deve essere sanzionato. “Detto articolo riconosce, infatti, all’amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività urbanistica ed edilizia, imponendo l'adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato. E ciò mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto privo di margini di discrezionalità in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati, da esercitare anche in ipotesi di opere assentibili con DIA, prive di autorizzazione paesaggistica”.

In tal senso, come ripetutamente affermato dalla Sezione (cfr. sentenza 1.8.2013, n. 4037), in presenza di opere edificate senza titolo edilizio, e a maggior ragione in zona vincolata, l’ordinanza di demolizione, ai sensi dell’art. 27 D.P.R. 280/2001, è da ritenersi provvedimento rigidamente vincolato. Non sussiste quindi la dedotta violazione, sotto altro profilo, dell’art 27 cit. (quarto motivo). Tale norma sanziona, infatti, con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere in zone vincolate e siffatta misura resta applicabile sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi e, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta (Tar Campania, questa sesta sezione, ex multis, sentenze n. 4489 del 7 novembre 2013, n. 2636 del 5 giugno 2012, n. 5804 del 14 dicembre 2011, n. 2382 del 28 aprile 2011; n. 1636 del 23 marzo 2011, n. 2814 del 6 maggio 2010, n. 2076 del 21 aprile 2010, n. 1775 del 7 aprile 2010 e n. 1731 del 30 marzo 2010; e cfr. anche, amplius, sezione terza, 11 marzo 2009, n. 1376).

Segnatamente, la diversa opzione ermeneutica, che muove dalla previsione di un vincolo di inedificabilità assoluta, comporta un ingiustificato restringimento dei poteri di vigilanza attribuiti al Comune ponendosi in chiara distonia con la finalità perseguita dal legislatore di attribuire, laddove si tratti di aree meritevoli di una particolare e rafforzata tutela, all'Amministrazione il potere-dovere di ripristinare senza indugio la legalità violata, non operando distinzioni in relazione alla natura assoluta o relativa del vincolo. (cfr. T.A.R. Napoli Campania sez. II, 23 giugno 2010 n. 15729; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 12 aprile 2005, n. 3780).D'altro canto, tale interpretazione è confermata anche dal fatto che il comma 2, parte prima, dell'art. 27 cit. si limita a menzionare senza distinzione di sorta il presupposto del " vincolo di inedificabilità", mentre solo nell'ultima parte contiene un espresso riferimento al "vincolo di inedificabilità assoluta" a proposito dei poteri del Soprintendente di procedere alla demolizione. Deve, poi, rilevarsi che, contrariamente a quanto dedotto, la comunicazione ex art. 27 comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 è funzionale esclusivamente alle Amministrazioni interessate alla tutela dei luoghi di pregio paesaggistico e dalla sua effettuazione deriva l'ulteriore possibilità di intervento delle predette ai fini demolitori; pertanto, la sua omissione è ininfluente sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione degli abusi edilizi realizzati (cfr. T.A.R. Napoli (Campania) sez. III n. 3418 del 10/05/2010).

3. Non può inoltre trovare ingresso la doglianza circa l’omessa concessione di un congruo termine per adempiere all’ordine di ripristino impugnato dal momento che gli interventi edilizi in questione, quindi, devono ritenersi effettuati illegittimamente e come tale sanzionabili con la demolizione ad horas di cui all’art.27 D.P.R. 380/2001 che si presenta come provvedimento vincolato nel caso in cui le opere siano state edificate, in zona sottoposta a vincolo paesistico. In tali casi l'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è in re ipsa poiché la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici ed ambientali elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa, fermo comunque che, in presenza dell'operata qualificazione dell’opera realizzata, stante la non rilasciabilità a posteriori l'autorizzazione paesaggistica, alcuno spazio vi è per far luogo alla sola sanzione pecuniaria ( cfr Tar Campania sez. VI 14.04.2010 n. 1975; Tar Campania Napoli sez. VII 9.04.2010 n.1855).

In altri termini, non è richiesto, rispetto alle già evidenziate emergenze un supplemento di motivazione: nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione ( cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 26 agosto 2010 , n. 17240).

4. Va poi escluso il rilievo della censura di natura formale attinente la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990. Al riguardo va rimarcato che, per orientamento costante di questo Collegio, l’ordine di demolizione non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario ed il cui presupposto è costituito unicamente dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo. D’altro canto, anche a voler ammettere in subiecta materia la predicabilità degli adempimenti in questione, deve rilevarsi come, venendo in rilievo un atto dovuto, la violazione procedimentale denunciata dequota – secondo il costrutto normativo di cui all’articolo 21 octies della legge n. 241/1990 – a mera irregolarità.

5. Del pari destituito di giuridico rilievo si appalesa anche il motivo con cui il ricorrente si duole del fatto che in ambito assoggettato a vincoli di natura paesistica il provvedimento impugnato doveva essere adottato dal Sindaco previa acquisizione del parere della Commissione edilizia integrata ambientale. Al riguardo va rimarcato che anche in presenza di vincoli di natura ambientale, come nella specie, in forza del disposto di cui all’art. 27, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 compete al Comune in proprio e non quale autorità subdelegata dalla Regione l'esercizio della vigilanza sull'attività urbanistico - edilizia che si svolge nel territorio comunale.

In ogni caso, per giurisprudenza pacifica anche di questo Collegio in sede di emanazione di ordine di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata (Tar Campania, Napoli, questa sezione sesta, sentenza 26 giugno 2009, n. 3530; 676 del 10 febbraio 2009, 27 marzo 2007, n. 2885) ovvero della Commissione edilizia, della sezione urbanistica compartimentale o di altra autorità" (ex multis, Tar Campania, Napoli, sezione quarta, 9 aprile 2010, n. 1884; sezione settima, 12 marzo 2010, n. 1438; Tar Lazio Roma, sezione seconda, 11 settembre 2009, n. 8644).

6. Analogamente è a dirsi per quanto concerne la censurata omessa valutazione della sanabilità delle opere contestate sub specie di accertamento di conformità, dal momento che una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l'Amministrazione comunale deve disporne senz'altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse (tra le tante, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 27 settembre 2006, n. 8331; Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617).

In definitiva per quanto sopra esposto il ricorso va respinto e le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna parte ricorrente al rimborso delle spese processuali in favore del Comune di Ischia che liquida in complessive € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Bruno Lelli, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Anna Corrado, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)