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TAR Lombardia (BS) Sez. II n. 277 del 18 aprile 2020
Urbanistica.Permesso di costruire relativo alle opere di urbanizzazione

Il permesso di costruire relativo alle opere di urbanizzazione, per loro natura pubbliche e destinate a essere trasferite all’ente pubblico, anche nel caso in cui l’esecuzione delle stesse ricada nell’eccezione di cui all’art. 16, comma 2 bis del d. lgs. 50/2016, che le sottrae al rispetto del codice stesso per l’individuazione dell’esecutore, deve essere subordinato all’approvazione di un progetto che deve essere corredato del capitolato speciale d’appalto. Infatti, dovendosi qualificare le opere realizzande come opere pubbliche, è necessario, per il rispetto degli obblighi di verifica e controllo sulla regolarità dell’esecuzione delle stesse, la produzione del documento in questione, a prescindere dall’esonero al ricorso a una procedura di gara per l’individuazione del contraente cui demandare l’esecuzione dei lavori.

Pubblicato il 18/04/2020

N. 00277/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00613/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 613 del 2017, proposto da
Life Source S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Giavazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria T.A.R., via Carlo Zima, 3;

contro

Comune di Bergamo, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Gritti e Silvia Mangili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria T.A.R., via Carlo Zima, 3;

per l'annullamento

- della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi del 19/4/2017, comunicata alla società ricorrente il 28/4/2017;

- del provvedimento del responsabile del Servizio Mobilità e Trasporti del Comune di Bergamo del 27/4/2017;

- dei provvedimenti del responsabile del procedimento del 28/4/2017 e del 31/5/2017.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bergamo;

Visti tutti gli atti della causa;

Precisato che i procuratori delle parti hanno espressamente richiesto, ex art. 84, comma 2, del D.L. n. 18/2020, che la controversia fosse trattenuta in decisione sulla base degli scritti depositati;

Visto l’art. 84 del d. l. n. 18/2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2020 la dott.ssa Mara Bertagnolli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La società ricorrente ha stipulato, nel 2015, una convenzione con il Comune di Bergamo per la costruzione di un hotel prospicente l’ospedale (a cui, in realtà, avrebbe dovuto essere collegato, così come originariamente previsto), stabilendo espressamente, con apposita clausola, che: “«Nella considerazione dei problemi di ordine pubblico che altrimenti insorgerebbero all’interno di un’area periferica di difficile sorveglianza, il Comune s’impegna a non destinare l’area di parcheggio pubblico alla libera sosta e a definire idonee modalità di gestione e regolamentazione delle aree relative al parcheggio pubblico mediante successivo separato provvedimento.”

In netto contrasto, secondo parte ricorrente, con tale clausola convenzionale, nel provvedimento del responsabile del procedimento del 27 aprile 2017, impropriamente richiamato nel verbale della conferenza di servizio intervenuta precedentemente alla sua adozione, il 19 aprile 2017, è stato prescritto che «il parcheggio pubblico, anche in ragione del fatto che lo stesso ricade all’esterno della zona di rilevanza urbanistica e viste le funzioni presenti nelle vicinanze e la tipologia dei parcheggi esistenti in prossimità, dovrà essere accessibile gratuitamente e la sosta potrà essere eventualmente regolamentata con disco orario».

Inoltre, in esito a tale conferenza di servizi, cui non è stata garantita la partecipazione anche alla ricorrente, oltre a fare proprio il suddetto contenuto del provvedimento del responsabile del procedimento “in corso di trasmissione”, sono state modificate unilateralmente anche altre previsioni della convezione urbanistica, chiedendo alla società di modificare il progetto della pista ciclabile, realizzando una «scarpata naturale con muro in calcestruzzo di altezza max 1,40-1,50 m in sostituzione del muro/barriera di altezza di circa 3,40 m. previsto in progetto», senza tenere in conto che, in tal modo, il progetto sarebbe divenuto irrealizzabile, perché interferente con manufatti (gli impianti sportivi e la ferrovia) di cui la società ricorrente non poteva disporre.

Nonostante le rassicurazioni ottenute dal Comune in ordine alla volontà di emendare le previsioni non condivise dalla ricorrente, il Comune ha comunque preteso la presentazione dell’istanza di permesso di costruire corredata della documentazione relativa anche alle opere la cui realizzazione è stata richiesta alla ricorrente, la quale è stata poi ritenuta incompleta a causa della mancata produzione del capitolato speciale d’appalto, nonostante, secondo parte ricorrente, le stesse non fossero soggette ad alcuna procedura ad evidenza pubblica.

Avverso i provvedimenti impugnati parte ricorrente, riservandosi di proporre azione di risarcimento del danno, ha dedotto i seguenti motivi di censura:

1. la violazione dell’art. 21-quinqies della legge n. 241/1990. Poiché la modifica della condizioni della convenzione implicherebbe un implicito annullamento delle precedenti determinazioni della conferenza di servizi, ciò sarebbe avvenuto in violazione delle condizioni previste dalla norma calendata, non essendo stati evidenziati motivi di interesse pubblico sopravvenuti che l’abbiano giustificato. Inoltre, non sarebbe stato seguito un procedimento simmetrico a quello di adozione dell’atto implicitamente annullato, non essendo stata coinvolta la società interessata;

2. la violazione dell’art. 14-ter della legge n. 241/1990, in quanto la conferenza di servizi avrebbe illegittimamente adottato il provvedimento finale facendo riferimento al contributo del responsabile del settore mobilità non ancora perfezionatosi;

3. la violazione dell’art. 11 della convenzione urbanistica. La clausola ivi convenuta imponeva un uso regolamentato e non libero dell’area a parcheggio e la stessa non è stata formalmente modificata, con la conseguenza che ciò determinerebbe l’illegittimità della conferenza di servizi che ha previsto un uso dell’area diverso da quello pattuito convenzionalmente senza alcuna modifica della convenzione;

4. l’inutile aggravio del procedimento e la conseguente violazione dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990. Il principio che vieta all’Amministrazione di chiedere la produzione di documentazione inutile sarebbe stato violato laddove il Comune ha chiesto, per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria previste dalla convenzione, la produzione del capitolato speciale d’appalto;

5. l’eccesso di potere per illogicità manifesta e la violazione del combinato disposto degli artt. 11 della legge n. 241/1990 e dell’art. 1375 c.c. Con la modifica progettuale (unilateralmente) imposta con riferimento alla realizzazione della pista ciclabile, il Comune di Bergamo avrebbe preteso dalla società ricorrente una prestazione impossibile, in quanto presupponente la disponibilità di beni appartenenti a soggetti terzi.

Il Comune si è costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso in ragione del fatto che la conferenza di servizi il cui verbale è stato impugnato non sarebbe decisoria, ma istruttoria.

Esso ha, inoltre, sostenuto l’infondatezza del ricorso, atteso che non sarebbe intervenuta alcuna modifica della precedente conferenza di servizi, né vi sarebbe stata alcuna modifica unilaterale della convenzione, ma solo delle modalità di esecuzione delle opere. Opere per la realizzazione delle quali sarebbe stato prodotto, successivamente alla presentazione del ricorso, in data 7 dicembre 2017, il capitolato speciale d’appalto. Ciò ha condotto al rilascio del permesso di costruire per le opere di urbanizzazione e per la realizzazione delle opere afferenti il piano attuativo (27 marzo 2018) e all’inizio dei lavori, nel corso dei quali è stata accertata l’impossibilità della realizzazione della pista ciclabile con la scarpata naturale da ultimo richiesta dal Comune.

La mancata impugnazione del permesso di costruire avrebbe, comunque, determinato l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

Parte ricorrente ha, quindi, depositato una memoria che essa ha qualificato come “di replica”, con cui ha dapprima insistito per l’accertamento dell’avvenuta modifica della convenzione nella parte in cui è stata prevista la libera sosta nel realizzando parcheggio, soggetta a disco orario, in luogo dell’impegno “a non destinare l’area di parcheggio pubblico alla libera sosta”. Essa ha, altresì, rinnovato la richiesta di accertamento dell’illegittima imposizione della prescrizione relativa alla realizzazione della ciclabile con scarpata naturale, il quale avrebbe comunque rilevanza in relazione a un’eventuale pretesa risarcitoria per i danni conseguenti e ribadito la fondatezza delle due deduzioni attinenti alla forma, relative al fatto che il permesso di costruire (formatosi all’interno della conferenza dei servizi) sarebbe stato ex post integrato dalla unilaterale prescrizione proveniente da un ufficio che era assente alla conferenza dei servizi (e che, dunque, ha fatto pervenire il suo parere in esito alla stessa) e che sarebbe stato inutilmente richiesto il capitolato speciale d’appalto.

Il Comune ha replicato, ribadendo sinteticamente quanto già affermato.

Parte ricorrente ha depositato una memoria nella quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità della replica comunale, in quanto Life Source non avrebbe depositato una memoria conclusionale, ma solo una replica, così che quella del Comune si configurerebbe come un’inammissibile replica alla replica.

Entrambi le parti hanno, quindi, espressamente richiesto, ex art. 84, comma 2, del D.L. n. 18/2020, che la controversia fosse trattenuta in decisione sulla base degli scritti depositati.

Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2020, conseguentemente, il Collegio ha provveduto conformemente.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente rigettata l’eccezione di inammissibilità della memoria di replica depositata dal Comune di Bergamo, atteso che il codice del processo amministrativo prevede che, in vista dell’udienza pubblica, ciascuna parte possa produrre due memorie, una c.d. conclusionale, e una seconda di replica. Il fatto che una delle parti abbia autonomamente qualificato la propria prima memoria come di replica, anziché come conclusionale ovvero abbia optato per la produzione di una sola memoria, dopo il deposito della conclusionale di controparte, non può avere l’effetto di precludere a quest’ultima di aggiungere alcune precisazioni puntualmente mirate a garantire il contraddittorio sul contenuto della memoria di parte avversa.

Ciò premesso, si può passare all’esame delle eccezioni in rito formulate dal Comune. La prima di esse riguarda la pretesa inammissibilità del ricorso, nella parte in cui tende all’accertamento dell’illegittimità del verbale impugnato, connessa al fatto che la conferenza di servizi da cui è scaturito non avrebbe natura decisoria, ma solo istruttoria.

A tale proposito si deve precisare che con essa è stato esclusivamente approvato il progetto delle opere da realizzare, così come modificato dalla società ricorrente, che ha prodotto nuovi elaborati tecnici, modificando le prescrizioni tecniche da seguire nella realizzazione delle opere di urbanizzazione.

Lo stesso verbale, peraltro, nel penultimo capoverso, chiariva che il rilascio del permesso di costruire relativo alle opere il cui progetto è stato approvato in conferenza di servizi sarebbe stato subordinato alla verifica della congruità dei computi metrici da parte dell’Ufficio competente. La conferenza di servizi era, dunque, endoprocedimentale rispetto alla conclusione del procedimento preordinato al rilascio del permesso di costruire.

Cionondimeno, attraverso la conferenza di servizi sono state imposte delle prescrizioni esecutive, da recepirsi nel successivo permesso di costruire, che possono ritenersi autonomamente lesive, in quanto vincolanti per la successiva attività del responsabile del settore tecnico preposto al rilascio del permesso di costruire, in particolare con riferimento alla modalità di realizzazione della pista ciclabile nel tratto previsto nel Parco di Loreto.

Ciò conduce ad escludere l’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’imposizione di modalità esecutive ritenute dalla società ricorrente lesive.

Coerentemente, deve ritenersi infondata anche l’eccezione di improcedibilità dovuta alla mancata impugnazione del successivo permesso di costruire, rilasciato imponendo il rispetto delle avversate prescrizioni, integralmente recepite nel permesso di costruire, avente contenuto obbligato rispetto alle indicazioni scaturite in sede di conferenza di servizi.

Il riconoscimento della natura istruttoria della conferenza di servizi, peraltro, comporta l’inammissibilità del secondo profilo di illegittimità, connesso alla non corretta acquisizione del parere riguardante le modalità di regolazione del parcheggio pubblico realizzando.

Proprio il riferimento contenuto nel verbale al fatto che era in trasmissione il parere del servizio mobilità e trasporti, vale ad escludere la natura immediatamente lesiva della decisione della conferenza di servizi sul punto.

Né la censura può ritenersi ammissibile anche se intesa come riferita alla comunicazione del successivo deposito del parere in questione, in quanto, non essendo, al momento della proposizione del ricorso, stato recepito in alcun provvedimento concretamente incidente sulla regolamentazione del parcheggio potenzialmente lesiva della posizione della ricorrente, non può che ravvisarsi la carenza di lesività attuale e concreta, incidente in modo negativo sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso la sua adozione.

La documentazione prodotta in atti, infatti, dimostra come il Comune non abbia inteso sottrarsi all’obbligo di convenire il miglior utilizzo dello spazio a parcheggio in modo da prevenire fenomeni di degrado: ciò che accadrà al termine dei lavori per la realizzazione degli spazi di sosta, fermo restando che la regolamentazione con disco orario non può ritenersi tout court in contrasto con la previsione di “non destinare l’area di parcheggio pubblico alla libera sosta”.

Per quanto attiene, invece, all’esame delle deduzioni riferite all’illegittima imposizione di modalità realizzative della pista ciclabile diverse da quelle originariamente stabilite e previste dalla documentazione progettuale prodotta dalla ricorrente, debbono respingersi le prime due censure, riferite ad aspetti formali del procedimento seguito.

In primo luogo, appare determinante il fatto che non è stato, nemmeno implicitamente, modificato il contenuto della convenzione urbanistica, ma sono state solo dettate delle prescrizioni da rispettarsi nell’esecuzione dei lavori parzialmente diverse. Ciò che è stato parzialmente modificato, dunque, sono solo le modalità attraverso cui dare esecuzione a tali prescrizioni convenzionali.

Considerato, dunque, che la conferenza di servizi il cui esito è avversato è stata convocata in esito alla produzione di un nuovo progetto da parte delle ricorrente e si è limitata a imporre delle prescrizioni esecutive delle opere da esso previste, appare fuor d’opera il richiamo alla disciplina dell’annullamento in autotutela degli atti amministrativi.

Il verbale della conferenza di servizi appare, dunque, immune dai vizi dedotti.

Infine, con la quarta censura, parte ricorrente richiama l’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui: «Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all'articolo 35, comma 9, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l'articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380». Ciò renderebbe illegittimo l’inutile aggravio procedimentale derivante dalla richiesta di produzione del capitolato speciale d’appalto.

A prescindere dal fatto che la richiesta della produzione del capitolato speciale, peraltro già ottemperata da parte ricorrente, con conseguente refluenza sulla permanenza dell’interesse alla pronuncia sulla doglianza e precisato che tale richiesta non incide sulla legittimità del verbale della conferenza di servizi, che non fa alcun riferimento allo stesso, ma alla sola richiesta del responsabile del procedimento di cui alle note del 27 aprile 2017 e del 31 maggio 2017 che l’hanno pretesa, essa non può ritenersi sovrabbondante.

Il permesso di costruire relativo alle opere di urbanizzazione, per loro natura pubbliche e destinate a essere trasferite all’ente pubblico, anche nel caso in cui l’esecuzione delle stesse ricada nell’eccezione di cui all’art. 16, comma 2 bis del d. lgs. 50/2016, che le sottrae al rispetto del codice stesso per l’individuazione dell’esecutore, deve essere subordinato all’approvazione di un progetto che deve essere corredato del capitolato speciale d’appalto. Infatti, dovendosi qualificare le opere realizzande come opere pubbliche, è necessario, per il rispetto degli obblighi di verifica e controllo sulla regolarità dell’esecuzione delle stesse, la produzione del documento in questione, a prescindere dall’esonero al ricorso a una procedura di gara per l’individuazione del contraente cui demandare l’esecuzione dei lavori.

Infine, con riferimento all’ultima censura, deve darsi atto che, nel corso dei lavori, è stata concordemente accertata l’impossibilità della realizzazione della pista ciclabile mediante ricorso a una scarpata naturale come ipotizzato nel permesso di costruire.

Preliminarmente, però, deve darsi atto che il fatto che la ricorrente, nelle more del procedimento, abbia assecondato la pretesa del Comune, proprio al fine di addivenire all’oggettivo accertamento della veridicità di quanto sostenuto dalla stessa ditta obbligata all’adempimento, non può aver comportato la sopravvenuta carenza di interesse alla pronuncia. Essa ha, invece, determinato, sotto tale profilo la cessazione della materia del contendere atteso che la pretesa fatta valere è stata pienamente e oggettivamente soddisfatta, essendo stata costretta, l’amministrazione, a riconoscere l’impossibilità della prestazione richiesta.

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile nella parte in cui è volto a censurare la legittimità della specificazione delle future modalità di utilizzazione del parcheggio.

Deve, invece, essere dichiara la parziale cessazione della materia del contendere, avendo la stessa amministrazione riconosciuto l’impossibilità dell’esecuzione delle opere relative alla pista ciclabile secondo le modalità previste nella conferenza di servizi e avversate con il ricorso.

Nella parte restante, il ricorso deve essere rigettato.

Tutto ciò premesso, le spese del giudizio debbono essere parzialmente compensate, attesa la solo parziale fondatezza del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- lo dichiara in parte inammissibile;

- in parte dichiara la cessazione della materia del contendere;

- per la parte rimanente lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2020 con l'intervento dei magistrati, tra loro collegati in videoconferenza da remoto:

Bernardo Massari, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore