TAR Toscana, Sez. III, n. 252, del 14 febbraio 2013
Urbanistica.Pontile galleggiante necessita permesso di costruire

Per realizzare un pontile galleggiante dello sviluppo complessivo di m.206 da mantenersi per quattro anni era necessario il conseguimento di un permesso di costruire, ai sensi dell’art.3, comma 1e.5 del D.P.R. n.380 del 2001 e dell’art.78, comma 1b della L.R. Toscana n.1 del 2005 (cfr. anche art.812, comma 2 c.c.), non era sufficiente all’uopo disporre della sola concessione demaniale marittima, la quale consentiva unicamente l’occupazione della predetta area con lo specchio acqueo. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00252/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01396/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1396 del 2011, proposto da: Brokers del Mediterraneo Divisione Porti srl e Portoluna srl, rappresentate e difese dagli avv.ti Patrizio Rossi e Claudio Stellini, con domicilio eletto presso Claudio Stellini in Firenze, via Duca D'Aosta, 10;

contro

Comune di Porto Azzurro, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Luciano Gallo, con domicilio eletto presso lo Studio Mariani Menaldi & Ass. in Firenze, via La Marmora, 53;

nei confronti di

D'Alarcon srl;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del verbale di consistenza dei pontili galleggianti rimossi del 30 maggio 2011, della nota comunale n.6033 del 3 giugno 2011 di accertamento formale dell’inottemperanza all’ingiunzione di sgombero, dando atto dell’avvenuto completamento d’ufficio delle suddette operazioni, della delibera c.c. n.40 del 9 giugno 2011, di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune delle relative opere.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Porto Azzurro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Silvio Lomazzi e uditi per le parti i difensori G. Stellini e D. Benedetti, delegato da L. Gallo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Porto Azzurro, in data 30 maggio 2011 redigeva il verbale di consistenza dei pontili galleggianti rimossi, relativi alla concessione demaniale marittima n.1 del 2007 non rinnovata alla Brokers del Mediterraneo Divisione Porti srl.

Con nota del 3 giugno 2011 inoltre l’Amministrazione, accertata l’inottemperanza da parte della predetta Società all’ordinanza di sgombero del 7 maggio 2010 ed alle successive diffide del 27 luglio 2010 e del 28 marzo 2011, dava atto dell’avvenuto completamento della rimozione d’ufficio delle strutture al 28 maggio 2011.

Premesso dunque che con atto del 7 maggio 2010 veniva negato il rinnovo della concessione demaniale marittima n.1 del 2007, per la non conformità urbanistica ed in particolare per contrasto con disposizioni del PdF, con norme di salvaguardia del PS, con disposizioni del RU adottato, con contestuale ordinanza di sgombero dell’area, seguita dalle diffide del 27 luglio 2010 e del 28 marzo 2011; che in ragione dell’inottemperanza del privato si procedeva alla rimozione d’ufficio delle strutture, completata in data 28 maggio 2011, con verbale di consistenza redatto il 30 maggio 2011; che con nota del 3 giugno 2011 veniva formalizzato l’accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di sgombero; che con delibera c.c. n.29 del 2 maggio 2011 veniva rilevata l’esigenza di assicurare la continuità dei servizi già erogati mediante la predetta concessione n.1 del 2007, con inclusione del relativo specchio acqueo all’interno dell’approdo turistico, attraverso i necessari passaggi procedimentali, per giungere alla conformità urbanistica; con delibera c.c. n.40 del 9 giugno 2011 il Soggetto pubblico disponeva all’uopo, ex art.132, comma 5 della L.R. n.1 del 2005 ed art.31, comma 5 del D.P.R. n.380 del 2001, l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune delle opere di cui alla predetta concessione, descritte nel suindicato verbale di consistenza.

La Brokers del Mediterraneo Divisione Porti srl, quale conduttrice dei beni e la Portoluna srl come proprietaria, impugnavano i suindicati atti, deducendo la violazione dell’art.1, comma 18 del D.L. n.194 del 2009 (in Legge n.25 del 2010), dell’art.1, comma 2 del D.L. n.400 del 1993 (in Legge n.494 del 1993), dell’art.10 della Legge n.88 del 2001, dell’art.1, comma 3 della L.R. n.15 del 2005, dell’art.13 della Legge n.172 del 2003, degli artt.1, 37 e ss, 49 c.n., dell’art.132, comma 5 della L.R. n.1 del 2005, degli artt.31, 34 reg. nav. mar., degli artt.24, 97 Cost., degli artt.7, 8 della Legge n.241 del 1990 nonché l’eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione, ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, difetto di motivazione e di presupposti, sviamento.

La Broker del Mediterraneo srl, con riferimento alla delibera c.c. n.40 del 2011, ha fatto presente che era previsto il rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative tra le quali era da ricomprendere anche quella in questione; che inoltre i pontili galleggianti erano opere amovibili e dunque non suscettibili di acquisizione, con applicazione delle norme del codice della navigazione e non della disciplina edilizia; che al più la predetta normativa edilizia trovava applicazione per gli immobili e non per i pontili mobili e che inoltre non si esponevano le ragioni di non conformità urbanistica delle opere; che la procedura in esame era stata utilizzata dal Comune per acquisire i beni e consentirne quindi l’utilizzo alla propria società, D’Alarcon srl; che ciò altresì aveva pregiudicato la procedura comparativa per il rilascio della nuova concessione, per la quale la Brokers del Mediterraneo srl aveva presentato domanda, a tutto vantaggio della D’Alarcon srl; che non era stato considerato il contenzioso amministrativo in corso; che non veniva spiegata la sussistenza della non conformità urbanistica delle strutture nel momento di gestione della ricorrente, a fronte del venir meno della suddetta incompatibilità allorquando le stesse venivano utilizzate dalla D’Alarcon; che non era stato richiesto al privato il rimborso delle spese per la rimozione d’ufficio dei pontili.

Quanto al verbale di consistenza del 30 maggio 2011, oltre a ribadire suesposte censure, veniva sostenuto che era difettato il contraddittorio procedimentale.

In relazione poi alla nota comunale del 3 giugno 2011, ribadite precedenti doglianze, si segnalava che non c’erano stati ritardi o inottemperanze, dal momento che erano in corso trattative con l’Amministrazione sulla vicenda, che pendeva contenzioso amministrativo sulla stessa e che comunque era stata richiesta alla Capitaneria di Porto l’adozione delle misure di sicurezza per lo sgombero.

La Portoluna srl., nel censurare la predetta delibera c.c. n.40 del 2011, oltre a ribadire suesposti assunti, precisava che vi erano state carenze procedimentali sotto il profilo della partecipazione e del contraddittorio nelle varie fasi di formazione della determina impugnata e che non aveva ricevuto avviso per l’acquisizione pubblica dei beni.

Il Comune si costituiva in giudizio, deducendo in rito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse nonché l’infondatezza nel merito del medesimo, chiedendone la reiezione.

Con ordinanza n.840 del 2011 il Tribunale respingeva la domanda cautelare presentata dalle ricorrenti.

Nell’udienza del 20 dicembre 2012 la causa veniva discussa e quindi trattenuta in decisione.

Il Collegio tralascia l’esame dell’eccezione di rito sollevata dall’Amministrazione resistente, considerata l’infondatezza nel merito del ricorso che va pertanto respinto per le ragioni di seguito esposte.

Al riguardo, con riferimento all’impugnativa della delibera c.c. n.40 del 2011, occorre evidenziare che la concessione n.1 del 2007 aveva ad oggetto una zona demaniale con specchio acqueo in ambito portuale al fine di mantenere un pontile galleggiante (cfr. all.3 al ricorso) e non la gestione di uno stabilimento balneare, di un esercizio di ristorazione e di somministrazione di cibi e bevande, di una struttura ricettiva o di attività ricreative o sportive, di un esercizio commerciale o la conduzione di una struttura ad uso abitativo, di cui all’art.01, comma 1 del D.L. n.400 del 1993 (in Legge n.494 del 1993); che dunque non si trattava di concessione con finalità turistico-ricreative a cui andava applicata la dedotta normativa del rinnovo automatico, ex art.01, comma 2 del D.L. n.400 del 1993 e art.13 della Legge n.172 del 2003 e tantomeno di proroga, in applicazione dell’art.1, comma 18 del D.L. n.194 del 2009, convertito il Legge n.25 del 2010 (cfr. già nello specifico TAR Toscana, III, n.171 del 2012); che inoltre la suddetta disciplina riveste carattere eccezionale, rappresentando una deroga al principio generale di libera concorrenza di matrice comunitaria (cfr. artt.26, 101 Tratt. UE), richiamato anche nell’ordinamento nazionale (cfr. artt.41, 117 Cost.), dunque soggetta a stringente interpretazione.

In secondo luogo va rilevato che correttamente è stata applicata la normativa edilizia di repressione degli abusi, atteso che mancava il titolo di legittimazione della permanenza delle opere, che trattavasi di struttura di notevole rilievo, in particolare di un pontile galleggiante dello sviluppo complessivo di m.206 da mantenersi per quattro anni (cfr. c.d.m. n.1 del 2007, all.3 al ricorso), che quindi era necessario il conseguimento di un permesso di costruire, ai sensi dell’art.3, comma 1e.5 del D.P.R. n.380 del 2001 e dell’art.78, comma 1b della L.R. n.1 del 2005 (cfr. anche art.812, comma 2 c.c.); che del resto non era sufficiente all’uopo disporre della sola concessione demaniale marittima, la quale consentiva unicamente l’occupazione della predetta area con lo specchio acqueo (cfr. ancora all.3 al ricorso); che altresì della non conformità urbanistica delle opere era data congrua e adeguata ragione nell’atto del 7 maggio 2010, di diniego di rinnovo della concessione demaniale marittima n.1 del 2007, con contestuale ingiunzione di sgombero dell’area, ove era evidenziato il contrasto con la disciplina del PdF e con la normativa di salvaguardia del PS e del RU adottato (cfr. all.1 atti del Comune), atto impugnato con ricorso, respinto mediante la cennata sentenza n.171 del 2012.

E’ necessario di poi considerare che l’Amministrazione aveva ben evidenziato l’interesse pubblico ad assicurare la continuità dei servizi già erogati mediante la suddetta concessione, previa riconduzione, in ogni caso, dell’area in esame alla conformità urbanistica, tramite il procedimento di formazione di apposito PRP e con l’intento, tra l’altro, di dare l’avvio ad una parziale privatizzazione della D’Alarcon srl (cfr. delibera c.c. n.29 del 2 maggio 2011, all.7 atti del Comune); che inoltre non assumeva rilievo il contenzioso in corso sugli atti presupposti ed in particolare sul diniego di rinnovo della concessione del 7 maggio 2010, con contestuale ordinanza di sgombero dell’area, rimanendo gli stessi pienamente efficaci, in ragione del rigetto delle correlate istanze cautelari (cfr. TAR Toscana, III, ord. n. 454 del 2010 e Cons. Stato, VI, ord. n.3285 del 2010).

Va ancora evidenziato il difetto di interesse della ricorrente Brokers del Mediterraneo srl a dolersi della mancata richiesta di rimborso delle spese di rimozione d’ufficio, rimaste a carico del Comune.

Quanto al dedotto difetto di contraddittorio procedimentale rispetto alla redazione del verbale di consistenza del 30 maggio 2011 (cfr. all.12 al ricorso), va rilevato che trattasi di atto che rappresenta l’ineludibile conseguenza delle determinazioni presupposte suindicate e che inoltre la ricorrente non dà conto del rilievo che il suo intervento avrebbe potuto assumere sul contenuto del medesimo verbale (cfr. anche art.21 octies, comma 2 della Legge n.241 del 1990).

Con riferimento all’impugnata nota comunale del 3 giugno 2011, con la quale veniva, tra l’altro, accertata l’inottemperanza all’ordinanza di sgombero, va riferito, oltre quanto dianzi evidenziato e in particolare sul contenzioso pendente, che, dopo l’ingiunzione del 7 maggio 2010, rimasta ineseguita, l’Amministrazione ha emesso due diffide a provvedere, in data 27 luglio 2010 e 28 marzo 2011, a distanza dunque di diversi mesi l’una dall’altra, senza che la Società compulsata si attivasse per la rimozione in esame; che quindi il Soggetto pubblico è stato costretto ad operare d’ufficio per lo sgombero.

Quanto in ultimo alle censure svolte dalla Portoluna srl avverso la citata delibera c.c. n.40 del 2011, oltre a richiamare le osservazioni suesposte in riferimento agli assunti condivisi dalla stessa Portoluna srl con la Brokers del Mediterraneo srl, va evidenziato che la predetta delibera di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune delle opere in argomento rappresenta la necessitata conseguenza degli atti che l’hanno preceduta e quindi del diniego di rinnovo della concessione, dell’ordinanza di sgombero e dell’accertamento della sua inottemperanza; che dunque la delibera c.c. n.40 del 2011 menzionata non poteva avere un contenuto diverso da quello in concreto assunto e quindi, ex art.21 octies, comma 2 della Legge n.241 del 1990, in ogni caso non annullabile per eventuali vizi procedimentali (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, n.5504 del 2012); che inoltre alla Portoluna srl era stato comunicato, con nota del 6 maggio 2011, l’intento di procedere d’ufficio alla rimozione in argomento nonché la conclusione delle relative operazioni e l’accertamento formale dell’inottemperanza all’ingiunzione di sgombero, fatte salve le ulteriori determinazioni, con il successivo foglio del 3 giugno 2011, (cfr. all.10, 11 al ricorso); che la conseguente delibera c.c. n.40 del 2011 acquisitiva, ex art.132, comma 5 della L.R. n.1 del 2005, veniva pubblicata all’Albo Pretorio (cfr. all.15 al ricorso).

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, respinge il ricorso n.1396/2011 indicato in epigrafe.

Condanna in solido le ricorrenti al pagamento in favore dell’Amministrazione resistente delle spese di giudizio, che liquida in €4.000,00 (Quattromila/00) oltre a IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere

Silvio Lomazzi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)