TAR Puglia (LE) Sez. I n. 1920 del 21 novembre 2012
Ambiente in genere. occupazione del suolo pubblico

L’autorizzazione all'occupazione di un suolo pubblico è espressione di un potere pubblicistico di natura discrezionale; tuttavia  l’amministrazione, nell'esercizio del suo potere, deve comunque rispettare i principi cardine del nostro ordinamento, tra cui il  principio di proporzionalità, di matrice comunitaria, che assume nel  procedimento amministrativo un ruolo fondamentale e innovativo poiché offre una maggiore tutelabilità degli interessi del privato. In forza di tale principio il mezzo utilizzato dall'amministrazione pubblica deve al contempo essere idoneo ed efficace allo scopo perseguito. Tale principio è già presente nel nostro ordinamento come una delle manifestazioni del principio di ragionevolezza nel quale confluiscono i principi di uguaglianza, di imparzialità e buon andamento. In tale prospettiva il principio di proporzionalità, richiamando una valutazione che incide sulla misura dell'esercizio del potere, impone alla p.a. di valutare attentamente le esigenze dei soggetti titolari di interessi coinvolti nell'azione amministrativa, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio per gli interessi stessi.

N. 01920/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00747/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 747 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Antonio Silvano Lazzari, Ida Lazzari, rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Guglielmo, Giuseppe Pilon, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

contro

Comune di Castro;

nei confronti di

Speran Bar Sas di Valguarnera Lucio Antonio & C., rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Conte, con domicilio eletto presso Andrea Conte in Lecce, via Orsini del Balzo,24;
Bar Delizia di Fedele Maria Rosaria, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Nicolardi, con domicilio eletto presso Pietro Nicolardi in Lecce, piazza Mazzini 72;
Caffetteria La Chianca di Verdicchia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Donato, Gianfranco e Antonio Salerno, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Salerno, con domicilio eletto presso Antonio Salerno in Lecce, via Garibaldi N. 43;

per l'annullamento

della deliberazione del consiglio comunale n. 7 del 24/3/2009, avente ad oggetto "allocazione in deroga esercizi commerciali coinvolti dal crollo in Piazza Dante. determinazioni", limitatamente alla parte in cui istituisce "n. 1 struttura sui Giardini di via Panoramica, di proprietà comunale, autorizzata per la somministrazione di alimenti e bevande per una superficie massima di mq. 24, disposta in modo tale da salvaguardare i diritti dei terzi", e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed in particolare del documento tecnico allegato alla delibera medesima, riportante i "criteri e procedure per l'apertura di esercizi commerciali in deroga, con riserva ai pubblici esercizi coinvolti dal crollo del 31/1/2009", e concernente il posteggio commerciale de quo;

nonché, per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, della delibera del consiglio comunale di Castro n. 23 del 23 maggio 2009, avente ad oggetto "deliberazione c.c. n. 7/2009: allocazione in deroga esercizi pubblici coinvolti dal crollo in Piazza Dante - determinazioni - individuazione allocazione"; del permesso di costruire n. 22/09 del 10 giugno 2009, rilasciato dal responsabile dell'u.t.c. di Castro; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ed in particolare del verbale della conferenza di servizi tenutasi in data 19/5/2009;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Speran Bar Sas di Valguarnera Lucio Antonio & C. e di Bar Delizia di Fedele Maria Rosaria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Claudia Lattanzi e uditi gli avv.ti G. Pilon, anche in sostituzione dell'avv.to A. Guglielmo, A. Conte, P. Nicolardi e C. Giorgiani, quest'ultima in sostituzione dell'avv.to A. Salerno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti hanno impugnato la deliberazione del consiglio comunale di Castro del 24 marzo 2009, limitatamente alla parte in cui è stata istituita “n. 1 struttura sui giardini di Via Panoramica, di proprietà comunale, autorizzata per la somministrazione di alimenti e bevande per una superficie massima di mq 24, disposta in modo tale da salvaguardare i diritti dei terzi”.

I ricorrenti sono proprietario e possessore di una unità abitativa situata nel comune di Castro, alla via Panoramica, contigua a Piazza Dante e frontistante ad un’area pubblica comunale denominata “giardini” di via Panoramica.

A seguito del crollo che ha investito Piazza Dante, e della conseguente inagibilità di cinque esercizi commerciali, il consiglio comunale, con delibera del 2 febbraio 2009, ha dato mandato alla giunta dell’individuazione di possibili soluzioni alla problematica della nuova allocazione degli esercizi commerciali ivi ubicati.

Il sig. Antonio Lazzari, il 17 marzo 2009, ha inoltrato al Comune una diffida con la quale si contestava la possibilità di destinare a posteggio commerciale gli spazi pubblici prospicienti la sua abitazione.

Successivamente, il Comune ha istituito, nella parte di Piazza Dante ritenuta agibile, i primi tre posteggi commerciali, e, con deliberazione del 24 marzo 2009, ha individuato la localizzazione dei restanti due posteggi commerciali: uno è stato allocato sulla via Litoranea per Tricase, mentre l’altro, oggetto del presente giudizio, è stato allocato, attraverso la delibera oggetto di impugnazione, “in deroga e limitatamente alla gestione della fase di emergenza a seguito del crollo di Piazza Dante … sui giardini di Via Panoramica, di proprietà comunale … per una superficie massima di mq 24”, per l’esercizio di attività commerciale di vendita e somministrazione di alimenti e bevande.

Avverso questo provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: Eccesso di potere per sviamento: perplessità della decisione adottata; inadeguatezza dell’azione amministrativa; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, comma 1, 3, comma 1, l. 241/1990; violazione dei principi di efficacia e imparzialità dell’azione amministrativa; omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/1990; eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione; grave pregiudizio dei diritti soggettivi personali e dominicali dei ricorrenti.

Deducono i ricorrenti: che il provvedimento ha demandato al privato la comparazione degli interessi, che non è stata allegata alcuna rappresentazione planimetrica, che non sono state valutate le osservazioni dei ricorrenti, che non è stato comunicato l’avvio del procedimento, che il prevedibile afflusso di clienti renderebbe difficoltoso l’accesso ai garage, che non sono state indicate le ragioni poste a sostegno dell’allocazione, che i giardini non sono luoghi idonei all’accesso di persone portatrici di handicap.

La sig.ra Fedele, proprietaria dell’esercizio commerciale in questione, si è costituita con atto del 26 maggio 2009 e , con memoria del 3 giugno 2009, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché il sig. Antonio Lazzari è mero possessore, perché la sig.ra Ida Lazzari, proprietaria, non era intervenuta nel procedimento e, infine, perché i ricorrenti lamentano la lesione del diritto di “aria, veduta, di panorama, di uso, abitabilità e vivibilità”. Nel merito ha rilevato che è stato seguito l’iter procedimentale tipico, che la planimetria è allegata alla deliberazione del 23 maggio 2009, con la quale è stato individuato il punto in cui deve essere allocato l’esercizio commerciale, che i contrapposti interessi sono stati valutati nel corso dell’intero procedimento, che la diffida non indica le ragioni di fatto e di diritto, che i ricorrenti non sono controinteressati in senso formale e quindi non andava comunicato l’avvio del procedimento, che comunque la delibera è stata adottata in regime di urgenza, che nel provvedimento impugnato sono indicate le ragioni della scelta, che per l’area in questione è previsto l’adeguamento ai fini dell’abbattimento delle barriere architettoniche.

I ricorrenti, con motivi aggiunti del 29 giugno 2009, hanno impugnato la delibera del 23 maggio 2009, “Allocazione in deroga esercizi pubblici coinvolti dal crollo in Piazza Dante – Determinazioni - individuazione allocazione”, il permesso di costruire del 10 giugno 2009 n. 22, e il verbale della conferenza di servizi del 19 maggio 2009, per i seguenti motivi: A. Illegittimità derivata. 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 l. 241/1990; omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/1990; omessa valutazione dei gravi pregiudizi rivenienti ai diritti soggettivi personali e dominicali dei ricorrenti. 2.Violazione di legge: art. 3 l. 241/1990, omessa motivazione a sostegno della soluzione adottata per l’individuazione di un posteggio commerciale sui giardini di via Panoramica. 3. Violazione di legge in materia di accessibilità dei luoghi ai portatori di handicap: violazione della l. 13/1989, del d.m. 236/1989, della l. 104/1992 e del d.p.r. 503/1006; difetto di istruttoria. B)Illegittimità della delibera 23/2009 per vizi propri. 1. Eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dell’art. 3 l. 241/1990; difetto di istruttoria; errore e travisamento dei fatti; violazione ex artt. 82 d.p.r. 380/2001 e 8 d.p.r. 503/1996. C) Violazione delle distanze legali ex art. 9 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444; eccesso di potere per carenza di istruttoria. D) Violazione dell’art. 3.07.4 NTA PUTT. E) Illegittimità del permesso di costruire 22/2009; violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 82 d.p.r. 380/2001; eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione di legge: art. 20 d.p.r. 503/1996. F) Violazione dei principi di logicità, efficacia e imparzialità dell’azione amministrativa.

Deducono i ricorrenti: che il sig. Antonio Lazzari ha assunto, con la proposizione della diffida, una posizione giuridica differenziata, che l’amministrazione non ha effettuato istruttoria e questa non è stata svolta neanche nella conferenza di servizi, che sono state violate le distanze legali, che l’opera ostruisce la vista del mare.

Con atto di intervento ad adiuvandum del 27 giugno 2009 si è costituito il dott. Donato Salerno, anche egli proprietario di un’abitazione adiacente ai “Giardini”.

La controinteressata Fedele Maria Rosaria, con memoria del 30 giugno 2009, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti e ha controdedotto nel merito.

Con memoria di costituzione dell’1° luglio 2009 si è costituita la Speran Bar sas, titolare di un altro esercizio commerciale allocato in una posizione diversa da quella originaria a seguito del crollo di Piazza Dante, rilevando come i ricorrenti abbiano impugnato il verbale della conferenza di servizi del 19 maggio 2009 che ha esaminato, anche se in maniera distinta, le separate istanze.

Tutte le parti hanno poi depositato ulteriori memorie.

Nella pubblica udienza del 24 ottobre 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. È anzitutto infondata l’eccezione di l’inammissibilità del ricorso, proposta dalla difesa della controinteressata, nella quale si deduce che il sig. Antonio Lazzari non è proprietario ma mero possessore e perché la sig.ra Ida Lazzari, proprietaria, non era intervenuta nel procedimento.

La giurisprudenza, in materia edilizia, ha chiarito che in relazione alla posizione dei terzi, ai fini dell’individuazione delle posizioni legittimanti “si deve aver riguardo all'erigendo immobile e all'ubicazione di questo. Relativamente al predetto aspetto, è stato applicato il criterio della c.d. vicinitas, riconoscendosi la sussistenza della legittimazione per il fatto stesso che il terzo si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione e tanto anche con riferimento all'impugnativa di una concessione in sanatoria. In ragione di tale criterio, lo stabile collegamento è idoneo a radicare nel soggetto proprietario o possessore dell'immobile o al semplice residente o domiciliatario una posizione di interesse differenziata rispetto a quella posseduta dal quisque de populo” (Tar, Firenze, sez. III, 26 febbraio 2010).

Posti questi principi, applicabili anche al caso di specie, deve ritenersi la legittimazione del sig. Antonio Lazzari che, essendo possessore dell’immobile, vanta un rapporto giuridico con l’immobile stesso e si trova in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata.

Per quanto riguarda poi la posizione della sig.ra Ida Lazzari, è da rilevare che la mancata partecipazione al procedimento non può certo comportare un difetto di legittimazione attiva, posto che comunque la stessa è proprietaria dell’immobile propisciente alla zona dov’è stato autorizzato il posteggio commerciale. Questo attribuisce quello stabile collegamento idoneo a radicare una posizione di interesse differenziata rispetto al quisque de populo.

2. Nel merito il ricorso è fondato.

L’autorizzazione all’occupazione di un suolo pubblico è espressione di un potere pubblicistico di natura discrezionale; tuttavia l’amministrazione, nell’esercizio del suo potere, deve comunque rispettare i principi cardine del nostro ordinamento, tra cui il principio di proporzionalità, di matrice comunitaria, che assume nel procedimento amministrativo un ruolo fondamentale e innovativo poiché offre una maggiore tutelabilità degli interessi del privato. In forza di tale principio il mezzo utilizzato dall'amministrazione pubblica deve al contempo essere idoneo ed efficace allo scopo perseguito. Tale principio è già presente nel nostro ordinamento come una delle manifestazioni del principio di ragionevolezza nel quale confluiscono i principi di uguaglianza, di imparzialità e buon andamento. In tale prospettiva il principio di proporzionalità, richiamando una valutazione che incide sulla misura dell'esercizio del potere, impone alla p.a. di valutare attentamente le esigenze dei soggetti titolari di interessi coinvolti nell'azione amministrativa, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio per gli interessi stessi (Tar Catanzaro, sez. II, 23 aprile 2012, n. 431). Principio poi che si esplica attraverso la predisposizione di un’adeguata istruttoria che verifichi l’esistenza delle condizioni richieste ai fini del rilascio dell’autorizzazione e un’adeguata comparazione tra gli interessi contrapposti.

Nel caso in esame questo principio non risulta essere stato rispettato.

Infatti, a seguito del crollo di Piazza Dante, il Comune, con delibera del 18 marzo 2009, aveva individuato n. 3 posteggi da destinare “in deroga e limitatamente alla gestione della fase di emergenza … agli esercizi commerciali coinvolti”, e, successivamente, con delibera del 24 marzo 2009, è stato istituito “n. 1 struttura sui giardini di Via Panoramica”, e cioè il posteggio oggetto del presente giudizio.

Le domande per l’assegnazione del posteggio sono state solamente due, quella dell’attuale controinteressata, sig.ra Fedele, e quella del sig. Valguarnera, titolare dello Speran Bar, in quanto il sig. Antonio Verdicchia, titolare di uno degli esercizi commerciali di piazza Dante (e quindi avente diritto alla ricollocazione) ha dichiarato di non avere interesse ai posteggi individuati.

In sostanza, sono stati individuati 3 posteggi in Piazza Dante e 1 sulla Via Panoramica a fronte di n. 2 domande effettive per la ricollocazione.

La difesa della controinteressata, sig.ra Fedele, contesta questa dato, sostenendo che al momento dell’assegnazione alla stessa dello spazio nei giardini di Via Panoramica, il sig. Verdicchia non aveva ancora rinunziato al posteggio n. 3.

Quanto sostenuto dalla controinteressata non è condivisibile e contrasta con i documenti depositati in giudizio. Infatti, nel verbale di conferenza di servizi del 19 maggio 2009, avente ad oggetto “delibere di c.c. nr 6 del 18.03.2009 e nr. 7 del 24.03.2009 - allocazione in deroga esercizi coinvolti dal crollo in Piazza Dante”, si prendono in considerazione solo due richieste: quelle della controinteressata e quella del sig. Valguarnera, e a proposito di questa ultima “Il Sindaco comunica che non è stata avanzata richiesta di assegnazione del posteggio nr 2 e che pertanto, la relativa area si rende disponibile”, e quindi si decide “la traslazione del posteggio nr.1 assegnato al sig. Valguarnera”.

Inoltre, è stata depositata in giudizio la rinunzia del sig. Verdicchia al posteggio n.3; è vero che questa è stata ricevuta dal Comune il 14 luglio 2009, ma risulta anche che nella stessa il sig. Verdicchia dichiara di aver “più volte” fatto sapere di non aver “intenzione di utilizzare il posteggio n. 3 individuato in Piazza Dante”, posto che aveva potuto riaprire il proprio locale. Tant’è che le domande valutate dall’amministrazione comunale sono due, quella della controinteressata e quella del sig. Valguarnera, titolare dello Speran Bar.

Posto che al momento della valutazione delle istanze e quindi al momento dell’individuazione dei posteggi da assegnare, le domande presentate si erano ridotte a due, l’amministrazione ha omesso di effettuare un’adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati, e di individuare una soluzione che, nel valutare tutti gli interessi coinvolti, comportasse il minor sacrificio.

In particolare, l’amministrazione, avendo a disposizione altri due posteggi – il n. 2 che è stato soppresso visto che “non è stata avanzata richiesta” (v. verbale conferenza di servizi del 19 maggio 2009) e il n. 3, al quale il sig. Verdicchia aveva rinunciato – oltre a quello effettivamente assegnato, ha omesso di valutare se la concessione di posteggio potesse compromettere l’uso del verde pubblico comune e l’uso, l’abitabilità e la vivibilità dell’unità immobiliare privata adiacente all’area oggetto di concessione.

In conclusione il ricorso deve essere accolto, nella parte in cui si censura l’assegnazione del posteggio nei “Giardini” di Via Panoramica alla sig.ra Fedele.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nella parte in cui assegnano il posteggio nei “Giardini” di Via Panoramica alla sig.ra Fedele.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/11/2012