TAR Campania (NA), Sez. VII, n. 2754, del 27 maggio 2013
Elettrosmog.Illegittimità diniego installazione SRB telefonia mobile in attesa del regolamento comunale

E’ illegittimo il diniego all’installazione di una SRB per la telefonia mobile in attesa del regolamento comunale, in considerazione del rilievo costante in giurisprudenza che, il potere regolamentare dei Comuni, di fissare ai sensi dell'art. 8 ultimo comma l. n. 36 del 2001, criteri localizzativi per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non si può mai tradurre nel potere di sospendere la formazione dei titoli abilitativi formati o in corso di formazione ai sensi degli artt. 86 e 87 Codice delle Comunicazioni Elettroniche. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02754/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02361/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2361 del 2012, proposto da: Nokia Siemens Networks Italia Spa, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Belvini, con domicilio eletto presso Gennaro Belvini in Napoli, Segreteria Tar Campania/Napoli, p.zza Municipio;

contro

Comune di Taurasi, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Mazzeo, con domicilio eletto presso Lorenzo Mazzeo in Napoli, Segreteria T.A.R. Campania/Napoli, p.zza Muncipio;

per l'annullamento

della nota prot. n. 765 del 12 marzo 2012 con la quale si conferma il diniego ai sensi dell'art. 87 comma 9 del d.lgs. 259/2003 al rilascio dell'autorizzazione alla installazione di un impianto tecnologico di radiotelecomunicazioni per telefonia mobile cellulare sistema gsm/umts;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Taurasi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2013 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 8 maggio 2012 e depositato il successivo 14 maggio la società Nokia Siemens Networks Italia Spa, licenziataria del servizio di telefonia mobile, ha impugnato la nota prot. n. 765 del 12 marzo 2012 con la quale il Comune di Taurasi ha confermato il diniego, ai sensi dell'art. 87 comma 9 del d.lgs. 259/2003, al rilascio dell'autorizzazione alla installazione di un impianto tecnologico di radiotelecomunicazioni per telefonia mobile cellulare sistema gsm/umts.

2. Assume parte ricorrente di avere presentato in data 11/03/2011, istanza prot. n. 936, relativa alla richiesta di autorizzazione per allocazione di una r.s.b. da posizionarsi alla strada vicinale Piano D’Angelo, richiesta contestualmente trasmessa all’A.R.P.A.C. .

2.1 Il Responsabile del procedimento, con nota prot. 1119 del 23/03/2011, spedita in data 28/03/2011 e ricevuta in data 30/03/2011, comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90 i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, fondati sul rilievo del contrasto dell’intervento previsto con le previsioni dello studio di fattibilità del Parco Urbano di interesse regionale di cui alla delibera della Giunta Comunale n. 92 del 7 maggio 2008.

2.2 La Nokia Siemens, ricevuta tale comunicazione, impugnava la delibera de qua innanzi questo T.A.R..

2.3. In pendenza del giudizio il Sindaco adottava, ai sensi dell’art. 50 e 54 T.U. 267/2000, ordinanza n. 13 del 23 maggio 2011, con la quale si ingiungeva la sospensione dei procedimenti amministrativi in atto, correnti presso il Comune di Taurasi, riguardanti autorizzazioni per l’istallazione di impianti tecnologici di radio telecomunicazioni per telefonia cellulare nel territorio comunale, nonché la sospensione di ogni attività di istallazione degli impianti stessi.

Tale ordinanza veniva gravata, con ricorso per motivi aggiunti, nel giudizio già istaurato.

2.4 L’istanza di sospensiva, respinta in primo grado, veniva accolta dal Consiglio di Stato, sezione terza, con ordinanza n. 380/2012, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Amministrazione.

2.5 Pertanto la ricorrente, in considerazione dell’ordinanza n. 380/2012, notificava al Comune atto stragiudiziale con il quale richiedeva l’accoglimento della richiesta autorizzazione.

2.6 Il Dirigente comunale, a riscontro di tale atto di diffida, emanava il provvedimento oggetto di impugnativa in questa sede, con cui confermava il diniego, ai sensi dell’art. 87 comma 9 Dlgs. 259/2003, in relazione al’istanza presentata in data 11/03/2011 prot. 963, in considerazione della carenza dei documenti richiesti con nota prot. 1119 del 23/03/2011, fatta eccezione del parere favorevole dell’A.R.P.A.C. .

Il Comune rappresentava pertanto che avrebbe potuto procedere alla disamina dell’istanza solo all’esito di un ulteriore ed apposito procedimento istruttorio, nonché che era in fase di redazione il Regolamento per l’istallazione di stazioni radio base per telefonia cellulare sul territorio.

3. Ciò posto in fatto, la società ricorrente ha articolato avverso il provvedimento di diniego, in un unico motivo di ricorso, le seguenti censure:

1) Violazione di legge. Violazione del Dlgs. 259/03; Violazione della legge n. 36/01; Violazione delle linee guida del Piano Territoriale Regionale della Regione Campania; difetto assoluto di istruttoria; violazione del giusto procedimento; errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere e contraddittorietà; illogicità e manifesta ingiustizia, sviamento.

La società ricorrente assume che non era stato in precedenza adottato, dopo la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ex art. 10 bis l. 241/90, alcun esplicito atto di diniego, fondato sull’asserita carenza documentale, essendo stata adottata solo un’ordinanza sindacale, ex art. 50 e 54 T.U. 267/200 - con la quale si ingiungeva la sospensione dei procedimenti amministrativi in atto, correnti presso il Comune di Taurasi, riguardanti autorizzazioni per l’istallazione di impianti tecnologici di radio telecomunicazioni per telefonia cellulare nel territorio comunale, nonché la sospensione di ogni attività di istallazione degli impianti stessi. - tra l’altro sospesa dal Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare n. 380/2012.

Nella prospettazione attorea il diniego de quo, fondato su una presunta carenza documentale, sarebbe illegittimo, in quanto, qualora fosse stata accertata la carenza di documentazione di cui all’allegato 13 lett. A e B dell’art. 87 dlgs. 259/03, il Comune era tenuto a richiedere l’integrazione documentale nel termine di quindici giorni, integrazione mai richiesta, in quanto il Comune con la nota di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, pur rilevando la carenza documentale, non richiedeva alcuna integrazione e riferiva l’impossibilità di assentibilità dell’impianto al contrasto della realizzanda s.r.b. con lo studio di fattibilità approvato con la indicata delibera – gravata innanzi questo T.A.R. – per la realizzazione di un parco regionale.

Giammai pertanto, secondo la ricorrente, la carenza documentale avrebbe potuto essere posta a base del provvedimento di diniego, essendo il Comune tenuto a richiedere l’integrazione documentale nel termine di quindici giorni dalla presentazione dell’istanza.

Peraltro, a dire della ricorrente, la documentazione ritenuta mancante non sarebbe ricompresa fra quella espressamente indicata nell’allegato 13 lettera A) e B) dell’art.87 Codice delle Comunicazioni, unica documentazione necessaria ai fini dell’ottenimento del titolo abilitativo.

1) b. Nella prospettazione attorea il provvedimento dirigenziale è illegittimo anche laddove il dirigente comunale avesse voluto fondare il rigetto sulla circostanza della futura adozione di un regolamento comunale per la regolamentazione delle infrastrutture di telefonia mobile, non potendosi subordinare la realizzazione degli impianti ad un espresso intervento pianificatorio comunale, secondo la costante giurisprudenza.

4. Con ordinanza cautelare n. 888, adottata all’esito della camera di consiglio del 21 giungo 2012, la Sezione ha accolto l’istanza di sospensiva.

5. Con memoria difensiva depositata in data 6 novembre 2012 si è costituito il Comune resistente, deducendo in primo luogo di avere provveduto in data 26/04/2012 , con deliberazione n. 12 prot. 1488 del 7 maggio 2012, ad approvare il regolamento comunale per l’istallazione e l’esercizio degli impianti di teleradicomunicazione, con il quale erano state individuate precisa aree per l’istallazione degli impianti, regolamento questo oggetto di impugnativa da parte della ricorrente innanzi questo T.A.R. con distinto ricorso.

5.1 Assume inoltre che l’ordinanza cautelare adottata da questa Sezione n. 88/2012 era stata riformata dal Consiglio di Stato.

5.2 Eccepisce altresì l’incompetenza territoriale dell’adito T.A.R., dovendo ritenersi competente la Sezione staccata di Salerno, essendo il provvedimento impugnato emesso da un organo rientrante nella circoscrizione di tale ultimo Tribunale.

5.3 Pertanto, nella prospettazione del Comune resistente, il T.A.R. adito avrebbe dovuto in sede cautelare dichiarare d’ufficio la propria incompetenza territoriale, dovendo la competenza ritenersi della sezione distaccata, stante l’inderogabilità della competenza territoriale, quale statuita dall’art. 15 c.p.a..

5.4 Ha inoltre eccepito l’improcedibilità dell’odierno ricorso, stante la successiva adozione del Regolamento comunale, con cui sono state individuate determinate aree per la localizzazione degli impianti de quibus.

5.5 Assume infine che sussiste litispendenza fra il ricorso de quo ed il ricorso n. 3648/2011, incardinato innanzi alla sezione I di questo Tribunale, per cui la Sezione adita avrebbe dovuto rilevare la litispendenza.

5.6 Nel merito ha comunque insistito per il rigetto del ricorso, in considerazione del rilievo che con la nota n. 1119 del 23 marzo 2011, inviata alla società ricorrente nei termini di cui all’art. 87 comma 5 Dlgs. 259/2003, oltre a comunicare il contrasto dell’intervento con le previsioni dello studio di fattibilità del Parco Urbano di interesse regionale, si era segnalata la carenza documentale in riferimento agli atti nella medesima indicati. La società ricorrente peraltro, a fronte di tale comunicazione, non aveva mai provveduto al deposito delle richiesta documentazione, ad eccezione del parere ARPAC.

5.7 Il Comune ha inoltre prodotto l’ordinanza n. 3899/2012 con cui il Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza cautelare n. 288/2012 di questa Sezione.

Detta ordinanza è fondata sul rilievo che la Nokia non aveva ottemperato se non in parte alla richiesta di integrazione documentale per cui, ad un primo sommario esame, non poteva considerarsi formato il silenzio assenso sull’istanza presentata dalla società, nonché sul rilievo che in data 26 Aprile 2012 il Comune aveva adottato apposito regolamento per l’istallazione e l’esercizio di impianti di teleradiocomunicazioni in cui sono individuate specifiche aree per la collocazione degli impianti de quibus, per cui la Nokia poteva presentare nuova istanza per l’istallazione del nuovo impianto di telefonia mobile in una delle aree indicate nel Comune

6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 24 gennaio 2013.

7. In via preliminare va delibata l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal Comune resistente, sulla base del rilievo della competenza della Sezione distaccata di Salerno.

7.1 La stessa è infondata e va pertanto disattesa alla stregua delle seguenti considerazioni.

7.2 Ed invero i rapporti fra sezione centrale e sezione distaccata del medesimo T.A.R. non vanno annoverati fra le questioni di competenza territoriale inderogabile ex art. 15 c.p.a., essendo disciplinati dall’art. 47 c.p.a. secondo cui “1. Nei ricorsi devoluti alle sezioni staccate in base ai criteri di cui all’articolo 13, il deposito del ricorso è effettuato presso la segreteria della sezione staccata. Fuori dei casi di cui all’articolo 14, non è considerata questione di competenza la ripartizione delle controversie tra tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo e sezione staccata.

2. Se una parte, diversa dal ricorrente, ritiene che il ricorso debba essere deciso dal tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo anziché dalla sezione staccata, o viceversa, deve eccepirlo nell’atto di costituzione o, comunque, con atto depositato non oltre trenta giorni dalla scadenza del termine di cui articolo 46, comma 1. Il presidente del tribunale amministrativo regionale provvede sull’eccezione con ordinanza motivata non impugnabile, udite le parti che ne facciano richiesta. Se sono state disposte misure cautelari, si applica l’articolo 15, commi 8 e 9.

3. Salvo quanto previsto dall’ultimo periodo del comma 2, alla ripartizione di cui al presente articolo non si applica l’articolo 15”.

7.3 Dal chiaro tenore letterale dell’articolo in esame si desume pertanto che, al di fuori delle ipotesi di competenza funzionale, individuate dall’art. 14 c.p.a., non è considerata questione di competenza territoriale, soggetta pertanto al regime della inderogabilità ed al rilievo d’ufficio, la ripartizione delle controversie tra il tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo e la sezione distaccata.

Ed invero incombe sulla controparte, che ritenga sia stata adita erroneamente la Sezione centrale ovvero la Sezione distaccata, l’onere di eccepire tale questione nell’atto di costituzione o in altro atto, da depositare al tribunale amministrativo adito nel termine perentorio di novanta giorni dalla notifica del ricorso nei propri confronti (ovvero nei trenta giorni dalla scadenza dei termini di cui all’art. 46 comma 1 c.p.a.).

7.4 Ciò posto, l’eccezione deve intendersi tardivamente formulata dal Comune di Taurasi che l’ha sollevata ben oltre il termine prescritto di 90 giorni, con la memoria difensiva depositata presso questo T.A.R. solo in data 6 novembre 2012, laddove il ricorso, come risultante dalle ricevute A/R depositate da parte ricorrente, gli era stato notificato in data 14 maggio 2012; pertanto, pur tenendo conto della sospensione feriale dei termini dal 1 agosto al 15 settembre, i termini di rito per la formulazione dell’eccezione devono intendersi ampiamente superati.

8. Va del pari delibata l’eccezione di litispendenza - formulata dalla difesa del Comune di Taurasi - fra l’odierno giudizio ed il giudizio iscritto al n. di ruolo 3468/2011.

8.1 Anche tale eccezione è infondata atteso che oggetto di tale giudizio sono la delibera di Giunta Comunale n. 92 del 7 maggio 2008 di approvazione dello “studio di fattibilità finalizzata alla istituzione del Parco Urbano di Interesse Regionale di Taurasi (ricorso introduttivo) e l’ ordinanza n. 13 del 23.05.2011, resa dal Sindaco, sig. Antonio Buono, nella qualità di Ufficiale di Governo, ai sensi degli artt. 50 e 54 del T.U. 267/2000, con la quale si ordina “la sospensione dei procedimenti amministrativi in atto e correnti presso il Comune di Taurasi riguardanti autorizzazioni per la installazione di impianti tecnologici, ogni attività di radiotelecomunicazioni per telefonia cellulare nel territorio comunale, nonché la sospensione di ogni attività di installazione degli impianti stessi”, nonché solo quale atto presupposto, la nota protocollo n. 1119 del 23.03.2011, comunicata a mezzo raccomandata ricevuta il 30.03.2011, di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

8.2 Per contro oggetto del presente giudizio è un provvedimento definitivo di diniego, adottato – al contrario di quanto previsto nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – sulla base del solo rilievo della mancata integrazione documentale e non anche del contrasto del progetto con la delibera di Giunta Comunale n. 92 del 7 maggio 2008 di approvazione dello “studio di fattibilità finalizzata alla istituzione del Parco Urbano di Interesse Regionale di Taurasi”, oggetto di impugnativa con il distinto ricorso iscritto al n. di ruolo 3468/2011.

Pertanto alcun rapporto di litispendenza è ravvisabile fra i due ricorsi, stante il la diversità del petitum e della causa petendi, ed essendo stato il nuovo atto adottato nell’esercizio dell’autonomo potere provvedimentale del Comune e non in ottemperanza ad ordinanze cautelari emanate nel corso del giudizio iscritto al n. di ruolo 3468/2011, come evincibile dal chiaro tenore letterale del provvedimento impugnato, ove non vi è alcun riferimento a giudizi pendenti o alla provvisorietà ed interinalità del decisum.

9. Sempre in via preliminare deve osservarsi che del tutto irrilevante, rispetto al provvedimento oggetto di impugnativa in questa sede, in quanto emanato successivamente all’adozione del medesimo, è il Regolamento comunale adottato con deliberazione n. 12 del 26 aprile 2012, in virtù del principio del tempus regit actum (cfr., in termini analoghi la sentenza di questa Sezione n. 04074/2012 )

9.1 Ciò si evince non solo dai principi generali, in considerazione della irretroattività degli atti regolamentari, potendo derogarsi al principio di irretroattività, stante il disposto dell’art. 11 delle preleggi, solo con atti aventi forza di legge e non con atti di natura regolamentare, ma anche dallo stesso art. 12 del Regolamento de quo secondo cui «il presente Regolamento si applica a tutti i procedimenti relativi ai singoli impianti ed installazioni, qualora non sia stato ancora formalizzato il provvedimento autorizzatorio conclusivo», con esclusione della sua applicabilità ai procedimenti già conclusi, ovvero da intendersi conclusi, per la formazione per silentium del titolo.

9.2 Pertanto in alcun modo il regolamento de quo è idoneo ad influire sul ricorso di cui è causa, dovendo la legittimità del provvedimento oggetto di impugnativa, antecedente all’entrata in vigore del regolamento, vagliarsi alla luce della normativa vigente ratione temporis e non anche delle normativa sopravvenuta.

L’inidoneità di tale regolamento ad influire sul giudizio in corso risulta tra l’altro viepiù rafforzata ove si aderisca alla prospettazione attorea di formazione per silentium del richiesto titolo autorizzatorio, essendo evidente che in alcun modo la normativa sopravvenuta possa travolgere retroattivamente un titolo già formatosi, sia pure per silentium (cfr., in tal senso la citata sentenza T.A.R. Napoli Campania sez. VII, 11 ottobre 2012, n. 4074 secondo cui “Peraltro vi è da evidenziare che la novellata disciplina è intervenuta non solo dopo l'adozione degli atti oggetto di impugnativa, ma anche dopo la formazione per silentium del titolo abilitativo per la realizzazione dell'impianto di cui è causa, come si vedrà nell'esaminare il primo motivo di ricorso, con la conseguenza che detto titolo, formatosi nel vigore della previgente disciplina, non potrà venire intaccato dalla disciplina sopravvenuta, proprio in applicazione del principio "tempus regit actum").

9.3 Ne consegue che deve essere rigettata sia l’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune resistente che la richiesta di riunione - avanzata da parte ricorrente - del presente giudizio a quello 4031/2012 con cui si è impugnato il citato regolamento.

10. Il ricorso va pertanto delibato nel merito, con la premessa che il provvedimento gravato, nonostante il tenore letterale del medesimo, non può in alcun modo considerarsi come un atto di conferma o meramente confermativo, non avendo l’Amministrazione resistente adottato, come dedotto da parte ricorrente e come evincibile dalla documentazione in atti, alcun atto di diniego definitivo fondato sui medesimi rilievi, ma la sola comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

Ed invero, secondo i principi generali, incombeva sul Comune resistente la prova contraria, stante l’impossibilità della prova negativa.

Da ciò la piena ammissibilità del ricorso in esame, in quanto rivolto verso un atto cui è da attribuirsi pieno valore provvedimentale e non avverso un atto meramente confermativo.

10.1 Ciò posto, il ricorso è fondato, alla stregua dei seguenti rilievi.

10.2 Costituisce ius receptum, per giurisprudenza consolidata che l'art. 87 comma 9° del D.Lgs. 259/2003 preveda la formazione del silenzio-assenso sulle istanze di autorizzazione e denunzie di attività relative a infrastrutture di comunicazione elettronica qualora entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda non sia stato comunicato un provvedimento di diniego (cfr. tra le tante, T.A.R. Catania Sicilia sez. I, 24 febbraio 2012, n. 485, Cons. Stato, sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5165 e 30 giugno 2011, n. 3888), salvo che non sia intervenuto il dissenso di un'amministrazione preposta alla tutela ambientale, della salute o del patrimonio storico artistico (T.A.R. Roma Lazio, sez. I, 7 marzo 2011, n. 2039).

10.3 Pertanto “l'avvenuta formazione del titolo abilitativo, per decorso del termine di legge, determina l'illegittimità, per violazione dell'art. 87 comma 9, d.lg. n. 259 del 2003, del successivo atto di diniego e contestuale inibitoria dell'avvio dei lavori” (ex multis, T.A.R. Napoli Campania sez. VII 11 ottobre 2012, n. 4074).

10.4 L’Amministrazione, pertanto, secondo i principi generali, una volta intervenuta la formazione per silentium del titolo, potrà intervenire sullo stesso solo attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela.

10.5 Detto principio deve invero rimanere fermo anche nell’ipotesi in cui l’istanza di autorizzazione necessiti di integrazione documentale, dovendo l’Amministrazione richiedere, come desumibile dal dettato dell’art. 87 comma 5 del medesimo Dlgs., l’integrazione documentale nel termine perentorio di quindici giorni dalla presentazione dell’istanza.

Ed invero solo la richiesta di integrazione documentale comunicata entro tale termine deve intendersi impeditiva del silenzio assenso, decorrendo in tale ipotesi il termine per la formazione del silenzio nuovamente dalla presentazione della documentazione.

Come già evidenziato in sede cautelare dalla Sezione, infatti, secondo la prevalente giurisprudenza “l'art. 87, comma 5, d.lg. n. 259 del 2003, nel prevedere che "Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 9 [formazione del silenzio-assenso a novanta giorni dalla presentazione dell'istanza] inizia nuovamente a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale", stabilisce un termine espressamente finalizzato ad accelerare il procedimento di formazione del titolo per l'installazione dell'impianto, al quale non può non attribuirsi carattere perentorio” (ex multis T.A.R. Firenze Toscana sez. I 19 settembre 2007, n. 2686), con la conseguenza che ove l’integrazione documentale non sia richiesta entro tale termine, non può adottarsi un atto di diniego fondato sulla mancanza di documentazione.

Detto orientamento è stato fatto proprio anche dal Consiglio di Stato che ha evidenziato che “l'art. 87 comma 5, d.lg. 1 agosto 2003 n. 259, fermo l'obbligo gravante sul responsabile del procedimento ai sensi dell'art. 6, lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241, di invitare gli interessati a regolarizzare eventuali istanze erronee e incomplete, prevede che, nell'ambito del procedimento speciale per l'installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica (in cui si forma il silenzio assenso decorsi 90 giorni dalla presentazione dell'istanza o della denuncia), tale potere-dovere di integrazione possa essere esercitato una sola volta ed entro 15 giorni dalla presentazione dell'istanza. Ciò all'evidente fine di evitare che una richiesta reiterata o tardiva di integrazione documentale possa eludere la regola del silenzio assenso, considerato l'effetto interruttivo che tale richiesta di integrazione ha, appunto, sul termine di 90 giorni per la formazione del titolo abilitativo tacito. In alcun modo, quindi, la norma può essere interpretata nel senso che nel procedimento di cui all'art. 87, d.lg. 1º agosto 2003 n. 259, la richiesta di integrazione documentale diventi meramente facoltativa” (Consiglio Stato sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1993).

10.6 Ai fini del computo del termine per la richiesta integrazione documentale di cui al cennato comma 5, stante il chiaro carattere recettizio dell’attode quo – evidenziato dal termine richiede – in analogia peraltro con il carattere recettizio dell’atto di diniego di cui al comma 9 del medesimo art. 87, non può che aversi riguardo al momento della notifica/comunicazione dell’atto medesimo, con la precisazione che, in conformità del pacifico orientamento giurisprudenziale circa la scissione dei termini per la notifica – da ritenersi applicabile non solo alla notifica degli atti giudiziari ma anche degli atti amministrativi – avendo riguardo alla posizione del notificante e del notificatario, la comunicazione della richiesta di integrazione deve intendersi validamente effettuata per il notificante nel momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario , ovvero nel momento della spedizione.

10.7 Ciò posto è evidente l’illegittimità dell’atto di diniego, adottato ben oltre il termine di novanta giorni, in quanto nell’ipotesi di specie il Comune non aveva richiesto alcuna integrazione documentale, essendosi limitato ad evidenziare tale carenza documentale nella nota prot. 1119 del 23/03/2011 di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, fondata peraltro sul rilievo del contrasto del progetto con le previsioni dello studio di fattibilità del Parco Urbano di interesse regionale, in cui l’area ricade, di cui alla delibera della Giunta Comunale n. 92 del 7 maggio 2008, senza invitare il ricorrente ad alcuna integrazione documentale, neppure in sede di controdeduzioni ex art. 10 bis l. 241/90.

Peraltro, anche a ritenere che il Comune avesse voluto implicitamente richiedere gli indicati documenti, la nota de qua, in quanto tardivamente spedita, solo in data 28 marzo 2011, come idoneamente documentato da parte ricorrente, ovvero dopo il decorso del termine perentorio di quindici giorni dalla presentazione dell’istanza del 11 marzo 2011, non era idonea a sospendere, alla luce di quanto innanzi evidenziato, i termini per la formazione del silenzio assenso.

10.8 Dette conclusioni devono rimanere ferme anche a fronte dell’avvenuta comunicazione, nel termine di novanta giorni di cui all’art. 87 comma 9 Dlgs. 259/2003, dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

Il Collegio non ignora al riguardo che secondo un certo indirizzo giurisprudenziale non si può ritenere si sia formato il silenzio assenso di cui all'art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/2003, qualora l'Amministrazione abbia comunicato il preavviso di provvedimento negativo (ai sensi dell'art. 10 bis della L. n. 241/1990), interrompendo i termini per concludere il procedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent. n. 32 del 07-01-2008).

Ed invero, ad avviso del Collegio, detto orientamento giurisprudenziale postula per un verso che via sia coincidenza fra i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza contenuti nella nota ex art. 10 bis l. 241/90 ed il provvedimento di diniego, per altro verso che, ove i motivi ostativi vengano individuati nella carenza documentale, il Comune debba comunicare detti motivi ostativi, nel senso innanzi indicato, nel termine perentorio di 15 giorni dal deposito dell’istanza, pena altrimenti la vanificazione del termine, da considerarsi del pari perentorio, di cui al comma 5 dell’art. 87 Dlgs. 259/2003.

Nell’ipotesi di specie pertanto è evidente l’idoneità dell’effetto sospensivo della nota di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, stante l’identità con il provvedimento di diniego del solo motivo ostativo della carenza della documentazione e la tardiva comunicazione della nota medesima.

10.9 Ciò posto, il ricorso va accolto, con assorbimento delle ulteriori censure, dovendo il gravato diniego ritenersi fondato sulla sola mancanza della richiesta documentazione.

11. Peraltro, anche a ritenere che il Comune abbia voluto fondare il provvedimento anche sulla futura adozione del Regolamento per la istallazione di stazioni radio base sul territorio comunale, il diniego dovrebbe considerarsi illegittimo anche sotto questo profilo, in considerazione del rilievo, costituente del pari affermazione costante in giurisprudenza che “il potere regolamentare dei Comuni di fissare, ai sensi dell'art. 8 ultimo comma l. n. 36 del 2001, criteri localizzativi per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici non si può mai tradurre nel potere di sospendere la formazione dei titoli abilitativi formati o in corso di formazione ai sensi degli artt. 86 e 87 Codice delle Comunicazioni Elettroniche. La citata potestà regolamentare dei Comuni deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico, ma non può tradursi in un generalizzato divieto di installazione in zone urbanistiche identificate. Tale previsione verrebbe infatti a costituire un'inammissibile misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile, in contrasto con l'art. 4, l. n. 36 del 2001, che riserva alla competenza dello Stato la determinazione, con criteri unitari, dei limiti di esposizione, dei lavori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in base a parametri da applicarsi su tutto il territorio dello Stato” (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 27 dicembre 2010, n. 9414; Conferma Tar Campania, Napoli, sez. VII, n. 7357 del 2005).

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento prot. n. 765 del 12 marzo 2012;

Condanna il Comune resistente alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 2.000,00, oltre ad oneri accessori, se dovuti, come per legge, ed oltre alla restituzione di quanto anticipato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)