TAR Campania, (NA), Sez. VII, n. 2464, del 13 maggio 2013
Elettrosmog. Installazione SRB, non occorre allegare la denuncia di verifica sismica, all'istanza di autorizzazione o alla d.i.a. di cui all'art. 87, d.lgs. 259/2003

In materia di localizzazione delle stazioni radio base il quadro normativo di riferimento non impone in alcun modo di allegare la denuncia di verifica sismica della struttura già in sede di presentazione dell'istanza di autorizzazione o della denuncia di cui all'art. 87, d.lgs. 259 del 2003, limitandosi piuttosto a prescrivere che la denuncia in parola avvenga prima del concreto inizio dei lavori. Pertanto, la denuncia della verifica sismica al competente Ufficio del Genio Civile, relativa all'installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile in zona sismica, sebbene debba essere effettuata prima dell'inizio dei lavori, non risulta di fatto contemplata fra i documenti che devono essere tassativamente allegati all'istanza/comunicazione di cui all'art. 87 del D.Lgs. n. 259 del 2003. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02464/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02905/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2905 del 2012, proposto da: 
Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Belvini, con domicilio ex lege, insieme al medesimo, in Napoli, Segreteria Tar;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, in persona del Dirigente dell’Avvocatura comunale Avv. Donatangelo Cancelmo, titolare della legittimazione processale dell’Ente, rappresentato e difeso dagli avv. Catello De Simone e Donatangelo Cancelmo, con domicilio ex lege in Napoli, Segreteria Tar;

per l'annullamento

del provvedimento prot. 18797 del 16.04.2012 con cui si comunica l’adozione del provvedimento definitivo di diniego per l’inizio dei lavori per la realizzazione di una stazione radio base, da ubicarsi in Castellamare di Stabia;

della delibera del consiglio comunale n. 52/2008 con cui è stato approvato il regolamento comunale per la telefonia mobile e del relativo regolamento comunale;

di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. 241/90, prot. 54969/2230 del 20/12/2011, con il quale si comunicano i motivi ostativi all’intervento;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castellammare di Stabia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2013 la dott. ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 15 giugno 2012 e depositato il successivo 21 giugno, la società Vodafone Omnitel N.V, licenziataria del servizio di telefonia mobile, ha impugnato il provvedimento prot. 18797 del 16.04.2012 del Comune di Castellamare di Stabia, con cui si comunica l’adozione del provvedimento definitivo di diniego per l’inizio dei lavori per la realizzazione di una stazione radio base, da ubicarsi in Castellamare di Stabia, nonché la delibera del consiglio comunale n. 52/2008 con cui è stato approvato il regolamento comunale per la telefonia mobile e il relativo regolamento comunale ed ogni altro atto presupposto, ivi compreso il preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. 241/90, prot. 54969/2230 del 20/12/2011, con il quale si comunicano i motivi ostativi all’intervento.

2. Il provvedimento di diniego è preliminarmente fondato sul rilievo della tempestività del medesimo, rispetto ai termini perentori di cui all’art. 87 comma 9 Dlgs. 259/2003, dovendo tale termine computarsi dalla data della presentazione della denuncia di inizio lavori, non essendo le precedenti comunicazioni corredate dai prescritti pareri delle ulteriori Autorità Pubbliche, nonché sul contrasto dell’intervento progettato con il Regolamento Comunale, approvato con atto consiliare n. 52 del 13 maggio 2008, ed in particolare con il disposto degli artt. 6, 9,16.

3. La società ricorrente deduce in punto di fatto, di avere inoltrato al Comune resistente, in data 28/07/2010, istanza di autorizzazione per la istallazione della detta s.r.b. e contestuale richiesta di N.O. paesaggistico, allegando tutta la documentazione prescritta dalla vigente normativa.

3.1 Tale richiesta veniva inoltrata anche alla competente A.R.P.A.C. per il rilascio del parere di compatibilità relativo alla immissione dei campi elettromagnetici.

3.2. Il Dirigente comunale, con provvedimento n. 3 del 6 aprile 2011, acquisito il parere favorevole n. 635 del 15/02/2011 della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Napoli e Provincia, rilasciava l’autorizzazione paesaggistica.

3.3 L’A.R.P.A.C., con nota prot. 9616 del 4/10/2011, rilasciava parere favorevole.

Del pari la Giunta Regionale Campania- Settore Provinciale del Genio Civile, rilasciava autorizzazione sismica in data 18/10/2011.

3.4 Pertanto la società ricorrente, essendo in possesso delle prescritte autorizzazioni e dei pareri favorevoli, nonché del titolo formatosi per silentium, con nota acquisita al protocollo comunale in data 4/11/2011, comunicava l’inizio dei lavori.

4. Il Dirigente comunale, in riscontro a tale comunicazione, adottava l’atto di diniego oggetto di impugnativa nell’odierna sede.

5. Ciò posto in punto di fatto, la società ricorrente ha dedotto nel primo motivo di ricorso l’illegittimità del provvedimento di diniego, in quanto comunicato oltre il termine perentorio di novanta giorni di cui all’art. 87 comma 9 Dlgs. 259/2003, dovendo tale termine computarsi a far data dell’emissione dell’autorizzazione paesaggistica, stante l’espressa previsione del Dlgs. 259/2003, che fa salva l’applicazione del Dlgs. 490/1999, non essendo per contro impeditivi della formazione del silenzio assenso, nel il parere A.R.P.A.C., né l’autorizzazione sismica.

5.1 Ed invero, solo con il preavviso di diniego del 20/12/2011, comunicato anche esso ben oltre lo spirare del termine di novanta giorni dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, il Comune per la prima volta manifestava la sua contraddittorietà all’istallazione della s.r.b.

6. Ferma restando l’assorbenza del primo motivo di ricorso, la società ricorrente, con il secondo motivo di ricorso, ha censurato l’atto de quo anche per illegittimità derivata, essendo fondato sulle prescrizioni degli artt. 6, 9, 16 del regolamento da ritenersi illegittime per contrasto con la l. 36/01, essendo la salvaguardia della salute pubblica di competenza dello Stato , come ritenuto dalla costante giurisprudenza.

Ha quindi impugnato, ove ritenuto lesivo dei sui interessi, il citato regolamento comunale, evidenziando la tempestività dell’impugnativa medesima, dovendo i termini per l’impugnativa decorrere dalla notifica dell’atto applicativo, e chiedendo in via subordinata la disapplicazione giurisprudenziale del regolamento medesimo, ammessa dalla pacifica giurisprudenza in ipotesi di regolamenti illegittimi, nel rispetto del principio di gerarchia delle fonti.

7. In data 21 luglio 2012 si è costituito il Comune resistente, con deposito di memoria difensiva e di documenti, instando per il rigetto del ricorso e deducendo in via preliminare la tardività dell’impugnativa del regolamento comunale.

8. Con ordinanza cautelare n. 1121, adottata all’esito della camera di consiglio del 26 luglio 2012, il Collegio ha accolto l’istanza di sospensiva, sulla base del rilievo del fumus boni iuris in relazione al primo motivo di ricorso, di carattere assorbente, fondato sulla tardività del provvedimento di diniego, in quanto comunicato dopo lo spirare dei termini perentori di cui all’art. 87 comma 9 Dlgs, 259/2003, da computarsi a far data dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

9. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 24 gennaio 2013.

10. Il ricorso va accolto, in considerazione della fondatezza del primo motivo di ricorso, con cui si lamenta che il provvedimento di diniego era stato adottato solo dopo la formazione del titolo per silentium, stante lo spirare dei termini di cui all’art. 87 comma 9 Dlgs. 259/2003.

10.1 Costituisce ius receptum, per giurisprudenza consolidata che l'art. 87 comma 9° del D.Lgs. 259/2003 preveda la formazione del silenzio-assenso sulle istanze di autorizzazione e denunzie di inizio attività relative a infrastrutture di comunicazione elettronica qualora entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda non sia stato comunicato un provvedimento di diniego (cfr. tra le tante, T.A.R. Catania Sicilia sez. I, 24 febbraio 2012, n. 485, Cons. Stato, sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5165 e 30 giugno 2011, n. 3888), salvo che non sia intervenuto il dissenso di un'amministrazione preposta alla tutela ambientale, della salute o del patrimonio storico artistico (T.A.R. Roma Lazio, sez. I, 7 marzo 2011, n. 2039).

10.2 Pertanto “l'avvenuta formazione del titolo abilitativo, per decorso del termine di legge, determina l'illegittimità, per violazione dell'art. 87 comma 9, d.lg. n. 259 del 2003, del successivo atto di diniego e contestuale inibitoria dell'avvio dei lavori” (ex multis T.A.R. Napoli Campania sez. VII 11 ottobre 2012, n. 4074).

10.3 L’Amministrazione, pertanto, secondo i principi generali, una volta intervenuta la formazione per silentium del titolo, potrà intervenire sullo stesso solo attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela.

10.4 Nell’ipotesi di specie, peraltro, in considerazione del vincolo paesaggistico sull’area della realizzanda s.r.b, il termine per l’adozione del provvedimento di diniego, doveva computarsi, come già evidenziato in sede cautelare, a far data dell’emissione dell’autorizzazione paesaggistica, unico atto presupposto rispetto al titolo autorizzatorio di cui all’art. 87 Dlgs. 259/03, che assorbe per costante giurisprudenza anche il titolo edilizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 3783 del 22-06-2011 secondo cui “ai sensi dell'art. 87 comma 9, codice delle Comunicazioni di cui al d.lgs. 1 ottobre 2003, n. 259, il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si costituisce in forza di una d.i.a. ovvero di un silenzio - assenso, nel senso che le istanze e denunce di inizio di attività si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego in conformità ai principi di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241. Nell'ambito del procedimento per silentium delineato dall'art. 87 cit. vi è un assorbimento anche dei profili di valutazioni urbanistico - edilizie, nel senso che è onere dell'amministrazione comunale, nel perseguimento dell'esigenza di semplificazione amministrativa indicata dallo stesso art. 87, comma 9, svolgere all'interno dello stesso procedimento anche la necessaria fase istruttoria inerente al giudizio di conformità urbanistica del progetto presentato, con conseguente assorbimento del permesso di costruire nel predetto titolo).

10.5 Ciò posto, del tutto erroneo è l’assunto contenuto nel provvedimento di diniego, circa la tempestività del medesimo, avuto riguardo ai termini di cui all’art. 87 comma 9 Dlgs. 39/2003, in considerazione del rilievo che solo con la comunicazione di inizio lavori erano stati prodotti i pareri delle altre Autorità Pubbliche.

10.6 In disparte del rilievo che non è precisato di quali pareri trattasi ed anche a voler assumere che trattasi del parere A.R.P.A.C. e dell’autorizzazione sismica - secondo quanto dedotto e documentato da parte ricorrente - deve rilevarsi che detti atti non rilevano, come evidenziato dalla costante giurisprudenza, in senso ostativo alla formazione per silentium dell’autorizzazione di cui all’art. 87 Dlgs. 259/2003.

10.7 Per la giurisprudenza infatti “in materia di localizzazione delle stazioni radio base il quadro normativo di riferimento non impone in alcun modo di allegare la denuncia di verifica sismica della struttura già in sede di presentazione dell'istanza di autorizzazione o della denuncia di cui all'art. 87, d.lgs. 259 del 2003, limitandosi piuttosto a prescrivere che la denuncia in parola avvenga prima del concreto inizio dei lavori (Consiglio di Stato Sez. VI, sent. n. 7128 del 24-09-2010: conferma della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli, sez. VII, n. 9668/2005).

Pertanto “la denuncia della verifica sismica al competente Ufficio del Genio Civile, relativa nella fattispecie all'installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile in zona sismica, sebbene debba essere effettuata prima dell'inizio dei lavori, non risulta di fatto contemplata fra i documenti che devono essere tassativamente allegati all'istanza/comunicazione di cui all'art. 87 del D.Lgs. n. 259 del 2003. In tal senso, deve in ogni caso rilevarsi che pur ammessa la necessità di tale denuncia, l'Amministrazione non può negare la D.I.A. per la sola carenza della stessa, dovendo piuttosto richiedere l'integrazione dei documenti entro il termine di quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, ai sensi del comma 5 dell'art. 87, D.Lgs. n. 259 del 2003” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 7128 del 24-09-2010).

A maggior ragione pertanto non può ritenersi ostativa alla formazione del titolo per silentium la mancata allegazione dell’autorizzazione sismica da parte del Genio civile.

10.8 La giurisprudenza ha del pari ritenuto che “in tema di autorizzazione per la costruzione di una stazione radio-base il termine per la formazione del silenzio-assenso di cui all'art. 87, comma 9, D.Lgs. n. 259/03 decorre dalla presentazione della domanda corredata dal progetto e non dalla ricezione, da parte del Comune, del parere dell'A.r.p.a., in quanto il deposito del parere preventivo favorevole dell'A.r.p.a. non è prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l'inizio dei lavori, ma solo per l'attivazione dell'impianto (ex multis sent. Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 7128 del 24-09-2010 cit.).

10.9 Nè in senso ostativo alla formazione del titolo per silentium rileva la circostanza che l’atto di diniego sia stato proceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

Il Collegio non ignora al riguardo che secondo un certo indirizzo giurisprudenziale non si può ritenere si sia formato il silenzio assenso di cui all'art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/2003, qualora l'Amministrazione abbia comunicato il preavviso di provvedimento negativo (ai sensi dell'art. 10 bis della L. n. 241/1990), interrompendo i termini per concludere il procedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent. n. 32 del 07-01-2008).

Infatti nell’ipotesi di specie anche la nota di comunicazione ostativa all’accoglimento dell’istanza, adottata in data 20/12/2011 e comunicata solo in data 10 gennaio 2012, secondo quanto documentato da parte ricorrente, risulta inidonea alla interruzione del termine di novanta giorni per la formazione per silentium del titolo, in considerazione del rilievo che anche la nota de qua è stata comunicata ben oltre tale termine, da computarsi, come detto, a far data dal 6 aprile 2011, data di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte del medesimo Comune.

11. Il ricorso va pertanto accolto.

12. Risultano pertanto assorbite le censure di cui al secondo motivo di ricorso, rivolte avverso il regolamento comunale, impugnato solo in via subordinata da parte ricorrente, secondo quanto è dato evincere claris verbis dalla premessa contenuta nel secondo motivo circa il carattere assorbente della censura contenuta nel primo motivo di ricorso.

12.1 Peraltro, a prescindere da tali rilievi, secondo quanto già evidenziato in sede cautelare in considerazione dell’assorbenza della censura relativa alla tardività del diniego, non sono meritevoli di essere esaminate in questa sede le censure articolate avverso il regolamento comunale, richiamato nel gravato diniego, potendo l’Amministrazione intervenire solo attraverso un atto di annullamento in autotutela del titolo formatosi per silentium, per cui in mancanza di tale atto le previsioni del regolamento non sono lesive della posizione della ricorrente, con conseguente carenza di interesse all’impugnativa delle medesime.

13. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla il provvedimento prot. 18797 del 16.04.2012 con cui si comunica l’adozione del provvedimento definitivo di diniego per l’inizio dei lavori per la realizzazione di una stazione radio base, da ubicarsi in Castellamare di Stabia.

Condanna il Comune resistente alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 2.00,00 (duemila/00) oltre ad oneri accessori, se dovuti, come per legge, ed oltre alla restituzione di quanto anticipato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)