Il sottoprodotto:tra disciplina probatoria e l’esigenza di un cambio di prospettiva

di Costanza TESTA

Sommario: 1. Genesi ed evoluzione del sottoprodotto nella giurisprudenza della CGUE; 2. Evoluzione normativa del sottoprodotto nell’ordinamento UE; 2.1. Evoluzione normativa del sottoprodotto nell’ordinamento nazionale; 3. Profili problematici: la disciplina probatoria; 4. Il sottoprodotto come strumento strategico nella realizzazione dell’economia circolare.

1. Genesi ed evoluzione del sottoprodotto nella giurisprudenza della CGUE

Il concetto di sottoprodotto si colloca all’interno di uno scenario normativo estremamente complesso, in cui si intrecciano ragioni economiche e ragioni di tutela ambientale. L’istituto del sottoprodotto, i cui tratti salienti ¹ sono stati individuati dalla Corte di giustizia, assume grande rilievo nel diritto penale dell’ambiente e nel diritto ambientale, poiché costituisce un’alternativa alla disciplina gestionale del rifiuto.

La nozione di sottoprodotto è stata delineata per la prima volta dai giudici di Lussemburgo al fine di qualificare una determinata categoria di sostanze od oggetti residuali, i quali «dal punto di vista economico hanno valore di prodotti» ² e che, pertanto, sono sottratti alla disciplina sui rifiuti. Occorre chiarire in via preliminare che il concetto di “residuo” non è contrapposto a quello di “rifiuto”, poiché il rifiuto è costituito proprio da un residuo. Infatti, il residuo di un processo di produzione è ciò che viene prodotto in modo del tutto casuale e che non è il risultato diretto del processo produttivo principale. Si tratta di un “ingombro” che il produttore cerca di limitare e che, nella maggior parte dei casi, costituisce un rifiuto di cui disfarsi.

Un’eccezione a tale automatismo è costituita dal bene o materiale derivante da un processo di fabbricazione che non è destinato a produrlo, di cui il detentore non intende disfarsi, potendolo utilizzare ulteriormente, facendone oggetto di sfruttamento diretto o commerciandolo a condizioni favorevoli per l’impresa. In una situazione del genere il residuo non è un “ingombro” di cui disfarsi, bensì una risorsa per il produttore.

In base all’id quod plerumque acciditnormalmente il residuo è rifiuto, ma, in presenza di una serie di condizioni puntualmente individuate dalla Corte di giustizia, esso dà luogo ad un nuovo istituto. Il Decreto Ronchi³, infatti, non prevedeva alcun riferimento alla realtà del sottoprodotto, la cui codificazione mutatis mutandisda parte del Testo Unico Ambientale costituisce il punto di arrivo di un lungo processo di elaborazione giurisprudenziale e normativa.

La particolare classe di residui compare con il nome di sottoprodotto, per la prima volta, nella sentenza Palin Granit Oy ⁴ che costituisce decisione emblematica della Corte di Lussemburgo. In quella sede, i giudici della CGUE osservano: «un bene, un materiale o una materia prima che deriva da un processo di fabbricazione o di estrazione che non è principalmente destinato a produrlo può costituire non tanto un residuo, quanto un sottoprodotto, del quale l’impresa non ha l’intenzione di «disfarsi» […] ma che essa intende sfruttare o commercializzare a condizioni per lei favorevoli, in un processo successivo, senza operare trasformazioni preliminari»⁵.

La Corte, consapevole del pericolo di abuso da parte degli operatori economici, elabora una serie di condizioni che circoscrivono l’ambito applicativo di tale nuovo istituto, quali: il riutilizzo del materiale o materia prima sia certo; il riutilizzo possa avere luogo in assenza di previe trasformazioni preliminari e nel corso del processo di produzione⁶. Si tratta della prima apertura della Corte di giustizia al sottoprodotto, che, tuttavia, non è formulata in termini assoluti: la Corte fa riferimento ad attività in cui il materiale può essere reimpiegato per la funzione che gli è propria, sono questi i termini stringenti in cui occorre interpretare l’attività di riutilizzo ⁷ del sottoprodotto⁸.

Poco dopo la pronuncia in esame, la Corte di Cassazione ha manifestato il proprio orientamento a proposito, affermando che la sentenza Palin Granit costituisce la prima apertura dell’ordinamento comunitario in materia ed è «incentrata sul concetto di “prodotto” e di “sottoprodotto” […] avente una autonoma rilevanza rispetto al “rifiuto” benché i confini siano labili»⁹.

Alla sentenza Palin Granit segue la pronuncia Avesta Polarit Chrome¹⁰, che costituisce l’occasione per i giudici di Lussemburgo di approfondire e chiarire alcune formule controverse ¹¹ impiegate nella sentenza Palin Granit. L’operato della Corte si rivela, però, un tentativo vano di chiarimento, limitandosi a ribadire quanto già affermato dalla sentenza pilota. La sentenza Avesta Polarit pone l’accento sull’esigenza di certezza del reimpiego del sottoprodotto, con ciò intendendo il fatto che il produttore deve ab origineindividuare i termini del reimpiego del residuo, soltanto così l’esigenza di certezza può essere realizzata. In questi termini il sottoprodotto lunge dall’essere uno strumento utile e funzionale al risparmio delle risorse, configurandosi, al contrario, come un istituto di scarsa portata applicativa, stante la vaghezza dei requisiti che, quando vengono interpretati, finiscono per essere assoggettati ad una disciplina rigorosa e stringente, figlia dell’impostazione tradizionale del “tutto rifiuto”.

La Corte di Lussemburgo, dopo le sentenze Palin Granit e Avesta Polarit, viene investita di numerose domande pregiudiziali relative al sottoprodotto. In particolare, assume rilievo l’ordinanza Saetti e Frediani¹², il cui valore è stato oggetto di discussione. Invero, alcuni ¹³ ritengono che non debba essere annoverata tra le pronunce che concorrono a chiarire il concetto di sottoprodotto poiché, proprio per la natura dell’atto, la medesima non sembra essere idonea ad apportare alcun mutamento giurisprudenziale; altro orientamento, invece, ne valorizza la portata. Accogliendo questa seconda linea di pensiero, si ritiene che l’ordinanza Saetti e Frediani possa essere d’aiuto per comprendere il significato del requisito di impiego del sottoprodotto “nello stesso processo produttivo”. Le circostanze di specie vedono il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Gela sollevare una domanda di pronuncia pregiudiziale nell’ambito di un p.p. a carico del direttore ed ex direttore della raffineria di Gela. La questione controversa riguarda la natura del pet-coke ¹⁴ prodotto dallo stabilimento di Gela e, presso lo stesso, usato come combustibile. L’ordinanza Saetti e Frediani è emblematica poiché amplia una condizione di esistenza del sottoprodotto, da sempre spinosa, quale è l’esigenza di reimpiegare il residuo di produzione nel corso del medesimo ciclo produttivo in cui è venuto ad esistenza. Invero, la CGUE ammette la possibilità di reimpiegare il sottoprodotto in cicli produttivi diversi da quello di origine, ponendo l’accento sul vantaggio economico ¹⁵ derivante dalla commercializzazione del residuo di produzione. Nella disamina della Corte, il fatto che il cokeda petrolio costituisca una prospettiva di guadagno per la società che lo produce sembra legittimarne l’esclusione dalla disciplina sul rifiuto.

Si giunge, così, alla sentenza Niselli¹⁶, punto di arrivo dell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria in tema di sottoprodotto. Con tale pronuncia la Corte di giustizia ammette operazioni e trattamenti sul residuo di produzione al fine di fargli acquisire le caratteristiche della sostanza o materiale che il sottoprodotto andrà a sostituire.

Si tratta di un’apertura tra le più importanti della giurisprudenza comunitaria, tale da realizzare un equilibrio tra le due principali e tradizionali esigenze, quali quella economica e quella ambientale. Invero, si prende atto che un’interpretazione eccessivamente ampia del rifiuto ¹⁷ finisce per imporre alle aziende costi superflui e un eccessivo appesantimento amministrativo¹⁸, rendendo poco interessante il riutilizzo di materiali o sostanze che possono ancora essere inseriti nel processo economico. Al contempo, si è consapevoli che un’interpretazione troppo restrittiva di rifiuto potrebbe comportare danni alla salute e frustrare la normativa nazionale e comunitaria in materia di tutela ambientale¹⁹.
Dalla sentenza Niselli in poi tutta l’attività giurisprudenziale non farà altro che consolidare l’impostazione adottata dalla Corte di giustizia, e la copiosa attività della Corte di Lussemburgo farà il suo ingresso nella c.d. Direttiva rifiuti e nella normativa nazionale.

2. Evoluzione normativa del sottoprodotto nell’ordinamento UE

L’eco del dibattito europeo, politico e tecnico, sull’opportunità di sottrarre alla disciplina sui rifiuti taluni residui in favore di quella sui sottoprodotti, trova espressione formale nella Direttiva 2008/98/CE²⁰. La c.d. Direttiva rifiuti, per la prima volta, codifica l’istituto e le relative condizioni di esistenza che fino a quel momento esistevano soltanto in via giurisprudenziale. La direttiva, in questo modo, segna una linea netta di demarcazione tra ciò che è rifiuto e ciò che è sottoprodotto. La finalità perseguita dall’atto normativo del 2008 è espressa dal Considerando n.28, in cui si dichiara manifestamente lo scopo di aiutare l’Unione a realizzare una società del riciclaggio mediante la limitazione della produzione di rifiuti, tentando, anzi, di utilizzare gli stessi come risorse. La direttiva si occupa, inoltre, di chiarire la distinzione tra sottoprodotto, che non è rifiuto e non lo è mai stato, e “cessazione della qualifica di rifiuto”²¹, che attiene ad un residuo di produzione che effettivamente era rifiuto ma che, a seguito di determinate operazioni, ha perso tale status.Ad ogni modo, la direttiva del 2008 non si presenta come particolarmente innovativa sotto il profilo contenutistico, limitandosi a recepire gli orientamenti espressi in punto di definizione e di condizioni di esistenza del sottoprodotto così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria.

Il quadro normativo e pratico sembra destinato ad evolversi alla luce della direttiva 851/2018/Ue²², che ha modificato e superato quella precedente, introducendo poche, ma rilevanti, novitಳ. Il Considerando n.16 annovera tra le finalità perseguite dalla nuova direttiva quella di «promuovere l’utilizzo sostenibile delle risorse e la simbiosi industriale» ²⁴ nella prospettiva dell’adozione, da parte degli Stati membri, di misure idonee a riconoscere come sottoprodotto «una sostanza o un oggetto derivante da un processo di produzione il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto, laddove siano rispettate le condizioni armonizzate fissate a livello di Unione». A tal fine vengono attribuite alla Commissione delle competenze di esecuzione funzionali sia alla definizione dei parametri di riconoscimento dello statusdi sottoprodotto, sia all’adozione di atti di esecuzione per stabilire principi che realizzino l’applicazione uniforme della disciplina.

Nella direttiva del 2018 è, inoltre, apprezzabile un vero e proprio upgrade in termini di interessi perseguiti: i 67 Considerando mirano alla realizzazione di un modello economico e politico che sia in grado di tutelare le risorse ambientali, ma anche di andare incontro alle esigenze della produzione. Si tratta di sfere che, finalmente, sembrano poter – concretamente – coesistere nell’istituto del sottoprodotto e della materia prima secondaria: in questo scenario gli Stati membri svolgono un ruolo centrale, dovendo recepire ed attuare al più presto il dettato comunitario. Risulta, quindi, evidente l’innovazione introdotta con la direttiva n.851: se in base alla direttiva 2008/98/CE, art. 5, il sottoprodotto costituiva una mera possibilità, ad oggi gli Stati membri sono invitati a potenziare la diffusione del sottoprodotto affinché questo passi dall’essere eccezione ad essere la prassi²⁵ .

2.1. Evoluzione normativa del sottoprodotto nell’ordinamento nazionale

La normativa del sottoprodotto risulta piuttosto travagliata a causa delle sue caratteristiche. Il sottoprodotto non nasce come rifiuto per poi diventare prodotto, bensì nasce proprio come prodotto²⁶, ed in quanto tale fuoriesce dalla disciplina sui rifiuti. Non si tratta di una situazione derogatoria nell’ambito della categoria dei rifiuti, ma di una situazione esclusa ab origineda tale regime, e come tale dev’essere disciplinata separatamente. Ma tale disciplina autonoma non ha avuto, e non ha, vita facile nel nostro ordinamento, che è da sempre fedele alla logica “tutto rifiuto”. L’evoluzione dell’istituto del sottoprodotto sul piano della giurisprudenza comunitaria viene recepita dal legislatore nazionale che, con il decreto legislativo n. 152/2006, introduce il c.d. Testo Unico ambientale (TUA), il cui articolo 183 lett. n forniva per la prima volta la definizione di sottoprodotto. Tuttavia, l’originaria definizione prevista dal TUA viene ben presto abrogata a causa dell’incompatibilità rispetto al dettato comunitario. Ciò che si contesta al legislatore nazionale è che la definizione formulata è eccessivamente ampia sotto diversi aspetti²⁷, di conseguenza la Suprema Corte ²⁸ dichiara l’incompatibilità della definizione nazionale rispetto a quella comunitaria. Il legislatore, dunque, interviene con il correttivo di cui al decreto legislativo n. 4 del 2008, che modifica la definizione di sottoprodotto disciplinandola all’articolo 183, lett. p.

Il correttivo del 2008 definisce i sottoprodotti come: «sostanze ed i materiali dei quali il produttore non intende disfarsi ai sensi dell'articolo 183, comma 1, lettera a), che soddisfino tutti i seguenti criteri, requisiti e condizioni:1) siano originati da un processo non direttamente destinato alla loro produzione; 2) il loro impiego sia certo, sin dalla fase della produzione, integrale e avvenga direttamente nel corso del processo di produzione o di utilizzazione preventivamente individuato e definito; 3) soddisfino requisiti merceologici e di qualità ambientale idonei a garantire che il loro impiego non dia luogo ad emissioni e ad impatti ambientali qualitativamente e quantitativamente diversi da quelli autorizzati per l'impianto dove sono destinati ad essere utilizzati; 4) non debbano essere sottoposti a trattamenti preventivi o a trasformazioni preliminari per soddisfare i requisiti merceologici e di qualità ambientale di cui al punto 3), ma posseggano tali requisiti sin dalla fase della produzione; 5) abbiano un valore economico di mercato».

Si tratta di un dettato più conforme alle previsioni comunitarie, in cui l’esistenza del sottoprodotto è subordinata alla certezza in ordine al reimpiego integrale del residuo, direttamente nel corso del processo di produzione o utilizzazione preventivamente definito. Risulta omesso il riferimento all’impiego direttamente nel ciclo di consumo²⁹, omissione che allinea la disciplina nazionale a quella comunitaria, ma che non basta a preservare la definizione fornita dal d.lgs. n. 4/2008. A tal proposito, taluno ³⁰ ha sostenuto che il terzo requisito, relativo all’impatto ambientale, non è soddisfacente, e che sarebbe stato opportuno prevedere il confronto tra l’impatto ambientale derivante dall’impiego del residuo quale sottoprodotto e quello relativo allo smaltimento dello stesso come rifiuto. Il correttivo del 2008 viene ben presto superato dall’attuale definizione di sottoprodotto, di cui all’art. 184 bis, introdotto con il decreto legislativo n. 205/2010.
L’attuale articolo 184 bis³¹fornisce la definizione di sottoprodotto e ne delinea le condizioni di esistenza, cristallizzando nell’ordinamento interno quanto già affermato dalla Corte di Lussemburgo nelle sue numerose sentenze: «1. È un sottoprodotto e non un rifiuto ai sensi dell’articolo 183, comma 1, lettera a), qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa tutte le seguenti condizioni: a)la sostanza o l’oggetto è originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto; b)è certo che la sostanza o l’oggetto sarà utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi; c)la sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale; d)l’ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l’oggetto soddisfa, per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana.
2. Sulla base delle condizioni previste al comma 1, possono essere adottate misure per stabilire criteri qualitativi o quantitativi da soddisfare affinché specifiche tipologie di sostanze o oggetti siano considerati sottoprodotti e non rifiuti. All’adozione di tali criteri si provvede con uno o più decreti del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, in conformità a quanto previsto dalla disciplina comunitaria»³².

Si impone così l’istituto del sottoprodotto in Italia, un concetto nuovo ³³ ed autonomo ³⁴ rispetto alla nozione di rifiuto. Quella del 2010 è la terza definizione in quattro anni, più specifica rispetto alla normativa comunitaria, e che delega al Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare (MATTM) il compito di definire i criteri e principi ³⁵ in presenza dei quali determinate categorie di residui di produzione possano essere qualificati sottoprodotti e non rifiuti.

3 . Profili problematici: la disciplina probatoria

Al fine di comprendere e affrontare le implicazioni derivanti dalla disciplina probatoria prevista per l’istituto del sottoprodotto, occorre chiarire fin da subito alcuni aspetti.

La centralità della disciplina ambientale deriva da due motivi principali. In primo luogo, il nostro Paese è tristemente noto per la cattiva gestione dei rifiuti, fenomeno che si potrebbe definire bicefalo: da un lato la contravvenzione alle previsioni di legge in materia, dall’altro i fenomeni legati alla macro-criminalità. Di fatti, stante l’onerosità della gestione legale dei rifiuti, sempre più spesso gli operatori economici l’affidano alle c.d. eco-mafie, che garantiscono costi più bassi in termini monetari, ma, al tempo stesso determinano costi molto più alti in termini di tutela ambientale e della salute. In secondo luogo, la corretta gestione dei rifiuti passa attraverso la corretta gestione delle materie prime: in un sistema dedito allo spreco, come quello attuale, sono necessarie una politica ed un sistema che favoriscano e promuovano il reimpiego delle risorse³⁶.

I principi cardine in materia ambientale sono espressi da un trittico di norme: artt. 177, 178 e 179 TUA.
L’art. 177 definisce il campo di applicazione della disciplina prevista dal TUA e gli scopi perseguiti, identificando la gestione dei rifiuti quale “attività di pubblico interesse” che dev’essere perseguita nel rispetto del dettato comunitario in materia. La disposizione, inoltre, contempla misure volte alla riduzione degli impatti negativi della produzione e della gestione di rifiuti.

Segue l’art. 178, il quale richiede che siano i principi di precauzione, prevenzione, sostenibilità, proporzionalità, responsabilizzazione e cooperazione di tutti i soggetti coinvolti³⁷, mutuati dal diritto dell’Unione europea, a ispirare qualsiasi attività inerente alla gestione ³⁸ dei rifiuti, nonché il principio “chi inquina, paga”, anch’esso di derivazione europea.
Tanto l’art. 177, tanto l’art. 178 soggiacciono ad un principio ulteriore, quello di gerarchia, espresso dall’art. 179 e di derivazione comunitaria³⁹.

Il principio di gerarchia esprime l’interesse preminente del legislatore alla limitazione dell’attività di smaltimento dei rifiuti, che si presenta quale extrema ratio nella gestione degli stessi.
In questi termini lo smaltimento si configura come attività certamente perseguibile, ma solo nella misura in cui non sia possibile sottoporre il residuo di produzione ad alcuna attività di riciclaggio, preparazione per il riutilizzo o recupero di altro tipo, secondo il criterio di priorità previsto dall’art. 179⁴⁰. Dalla lettura del trittico di norme 177-179 TUA emerge in maniera oltremodo evidente la volontà del legislatore di ridurre al minimo la produzione di rifiuti, privilegiandone il reimpiego, attraverso istituti come il sottoprodotto o l’ end of waste.

È proprio il principio di gerarchia che deve (o, quanto meno, dovrebbe) guidare il legislatore nell’adozione di una disciplina che renda più agevole e interessante il raggiungimento di detto traguardo, individuando “zone franche” ⁴¹ di residui di produzione che, al ricorrere di determinate condizioni, rimangono escluse dalla disciplina sui rifiuti.

La finalità preventiva espressa dal TUA viene ribadita nel Rapporto sullo stato dell’ambiente in Europa, prodotto dall’Agenzia europea per l’ambiente, in cui la stessa indaga sulla produzione di beni e sulla gestione di rifiuti.

L’Agenzia ritiene che l’elemento chiave delle politiche europee sia il tentativo di spezzare il legame tra “crescita economica e impatti ambientali di consumo, uso delle risorse e generazione rifiuti”⁴². Nella medesima direzione si colloca la direttiva 2008/98/CE che, fornendo all’art. 3 n. 12 la definizione di “prevenzione”, prende atto del fatto che soltanto riducendo la quantità di rifiuti generati è possibile ridurre in via diretta gli impatti derivanti dalla loro gestione e lo spreco di risorse impiegate.

L’istituto del sottoprodotto si configura, quindi, quale sintesi di tali obbiettivi di riduzione della produzione di rifiuti ⁴³ e di spreco delle risorse, attraverso quell’attività di reimpiego che gli è propria.

Preso atto della ratio del sottoprodotto, va da sé che la realizzazione dei principi di cui si fa portatore l’istituto richiede una normativa idonea e coerente con tali propositi.
Tuttavia, il progetto di un’economia circolare che sottende l’istituto si scontra con una realtà che sembra muoversi – regredendo – nella direzione opposta. Infatti, aldilà dei nodi esegetici e delle articolate previsioni burocratiche che caratterizzano negativamente la disciplina del sottoprodotto, se anche riuscissimo a superare questi ostacoli, finiremmo per trovarne uno ulteriore e apparentemente insormontabile: la disciplina probatoria.
La giurisprudenza di merito è unanime nel ritenere che, in caso di controversie aventi ad oggetto i sottoprodotti, l’onere della prova circa la natura del residuo grava in capo al soggetto che ne invoca la disciplina. Tale uniformità trova avallo nel Decreto Ministeriale n. 264 del 2016 che nei suoi primi articoli codifica, cristallizzandola, la regola probatoria per la quale l’onere di dimostrare la natura di sottoprodotto grava in capo a chi ne invoca la disciplina.

Tra le prime sentenze della Suprema Corte, successive al TUA, che delineano la suddetta impostazione vi è la sentenza n. 41836 del 30 settembre 2008⁴⁴.

Per citare altre decisioni, si pensi alla sentenza n. 39400 del 8 settembre 2018⁴⁵, pronunciata in tema di materiale plastico destinato alla produzione di pile tessile.

Negli stessi termini, la sentenza n. 1583 del 30 ottobre 2019 ⁴⁶ in cui la Corte ritiene che il sottoprodotto costituisce una disciplina derogatoria rispetto alla gestione di rifiuti, pertanto l’onere di dimostrare la sua esistenza spetta all’operatore economico.

Rilevante è altresì la sentenza n. 23656 del 17 luglio 2020⁴⁷, in cui la Suprema Corte si è pronunciata negli stessi termini nell’ambito di un sequestro di 41 containers di ritagli in pelle destinati alla Repubblica Popolare Cinese.

Ancora, si pensi alla sentenza n. 22313 del 8 giugno 2021 in relazione alla spedizione transfrontaliera di quattro container di materiali plastici; alla sentenza n. 40571 del 10 novembre 2021 e n. 38864 del 14 ottobre 2022, in cui la Corte ribadisce che il titolare dell’onere di provare la natura di sottoprodotto si individua nell’imputato – in questo caso la regola probatoria viene applicata in materia di terre e rocce da scavo.

Altresì rilevante è la sentenza della Corte di Cassazione n. 11065 del 30 marzo 2022⁴⁸, relativa alla natura di sottoprodotto di rottami ferrosi, ceneri derivanti da combustione, una batteria esausta per muletto e imballaggi metallici.

Ancora, la decisione n. 39150 de 27 settembre 2022 ⁴⁹ in cui la Corte, in materia di attività di trattamento meccanizzato di rifiuti urbani indifferenziati e contenenti materiale putrescibile, ha richiamato la propria giurisprudenza di legittimità per affermare che la disciplina del sottoprodotto è derogatoria rispetto a quella generale, attribuendo quindi l’onere della prova in materia di sottoprodotto alla difesa.

La giurisprudenza più recente si occupata della questione de quocon sentenza n. 385 del 10 gennaio 2023 ⁵⁰ in merito all’impiego del c.d. digestato⁵¹.

Le numerose decisioni della Corte di Cassazione sul punto rappresentano un orientamento ormai pacifico. Ma, a ben vedere, la giurisprudenza di Cassazione postula un assunto che è dirimente: la natura eccezionale del sottoprodotto.

Asserire che il sottoprodotto sia una figura derogatoria rispetto alla natura di rifiuto dei residui comporta che l’onere di dimostrare l’esistenza delle condizioni di cui all’art. 184 bis TUA gravi su colui che intende avvalersi della relativa disciplina. Il rifiuto è la regola e il sottoprodotto l’eccezione.

Solo se è vera questa premessa è ammissibile la c.d. inversione dell’onere della prova rispetto alle ordinarie regole previste dal Codice di procedura penale.

La premessa in esame è tutt’altro che pacifica. Parte dei commentatori ⁵² vede nel sottoprodotto una disciplina autonoma e non eccezionale rispetto a quella del rifiuto, perché relativa ad un oggetto diverso. Infatti, la disciplina sui rifiuti attiene a residui che il produttore deve o vuole smaltire; la disciplina sul sottoprodotto attiene a residui di produzione che possono essere reimpiegati alle condizioni di cui all’art. 184 bis TUA, e di cui il detentore non intende disfarsi. Pertanto, il discrimen viene individuato proprio nel diverso protagonista delle due discipline: il rapporto di regola-eccezione presuppone l’identità dell’oggetto, ma nel caso di specie le due discipline attengono a residui differenti.
Posta la differente premessa, cambiano le regole probatorie applicabili: il dettato del codice di rito sul punto è piuttosto chiaro.

La ricerca delle fonti di prova ⁵³ spetta alle parti ed in primo luogo al Pubblico Ministero⁵⁴, sul quale grava l’onere di persuadere il giudice della reità dell’imputato; successivamente, al fine di confutare la tesi dell’accusa, spetta all’imputato l’onere di ricercare le prove che possano convincere il giudice della sua innocenza⁵⁵. Che l’onere di provare i fatti addebitati all’imputato gravi sul Pubblico Ministero è previsto anche dall’art. 27, comma 2 Cost., il quale afferma che l’imputato non può essere considerato colpevole sino alla condanna definitiva⁵⁶. Si tratta di una disposizione densa di significato e che assurge alla funzione di regola di trattamento, tale per cui l’imputato non può essere presentato come colpevole fintanto che non sia stata adottata la sentenza definitiva di condanna. L’art. 27, co. 2, Cost., però, assurge anche alla funzione di regola probatoria che impone la presunzione di innocenza dell’imputato.
Ciò tende ad ottenere l’effetto dell’art. 2728, comma 1, c.c., secondo cui «le presunzioni legali dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite» che rinvia a sua volta all’art. 2698 c.c. e indirettamente al 2697 c.c. che cristallizza il principio onus probandi incumbit ei qui dicit ⁵⁷, a dimostrazione che l’onere della prova ricade sulla parte che muove l’accusa⁵⁸.

La presunzione di innocenza è una presunzione legale relativa⁵⁹, che vale fino al momento in cui venga dimostrato il contrario. Pertanto, all’inizio del procedimento, l’onere della prova ricade su quella parte che ha formulato le contestazioni a carico dell’imputato, il Pubblico Ministero, che deve formulare – prima – un addebito provvisorio, e – dopo – quello definitivo. Dunque, l’intera attività probatoria postula sempre, in prima battuta, l’onere della prova in capo all’accusa⁶⁰.
Ma, di fatto, la regola enunciata dal Decreto n. 264 del 2016 delinea una struttura probatoria diametralmente opposta, che vede l’accusa formulare l’imputazione avente ad oggetto la qualificazione del residuo come rifiuto. Tale etichetta viene attribuita aprioristicamente, sulla base della sola attività d’indagine svolta fino a quel momento dal Pubblico Ministero e di cui l’operatore economico rimane all’oscuro fino alla notifica dell’avviso di cui all’art. 415 bis c.p.p., con cui lo stesso prende conoscenza, attraverso la discovery, di tutti gli atti di indagine acquisiti nel fascicolo del Pubblico Ministero.

Calando, dunque, il tema del sottoprodotto nella struttura probatoria appena descritta, deriva che l’operatore economico dovrà dimostrare in giudizio la natura di sottoprodotto del residuo di produzione. Tale prova però non dovrebbe essere richiesta “a priori” ⁶¹ ma fornita in un contesto probatorio in cui ognuno assolve al proprio onere. L’accusa deve dimostrare quanto addebitato all’operatore economico, quindi che il residuo di produzione è un rifiuto; la difesa ha l’onere di dimostrare che quel residuo è, in realtà, un sottoprodotto.
Qualunque sia la premessa deve comunque trovare applicazione l’art. 530, co. 3 c.p.p., il quale prevede che l’in dubio pro reovale per tutti gli elementi dalla cui presenza o assenza dipenda l’affermazione della responsabilità.

Tale disposizione sembra essere disattesa dall’attuale disciplina probatoria del sottoprodotto che prevede, in caso di mancata prova di uno degli elementi di cui al 184 bis TUA, la qualifica automatica di rifiuto ⁶² del residuo e, quindi, che l’operatore economico venga ritenuto colpevole.
Il contrasto tra la suddetta previsione di legge e gli epiloghi dell’odierna disciplina probatoria del sottoprodotto sono quanto mai lampanti: il principio in dubio pro reosembra essere soppiantato dall’in dubio pro natura⁶³, poiché in caso di incertezza si tende ad adottare la decisione che si ritiene (erroneamente) possa tutelare maggiormente l’ambiente, cioè qualificare il residuo di produzione come rifiuto.
Dunque, la compresenza degli argomenti esposti in tema di diritto; della centralità attribuita dal diritto nazionale ed europeo al principio di gerarchia all’interno della disciplina ambientale; della direttiva 851/2018/UE che sancisce, senza precedenti, l’importanza del sottoprodotto come strumento per abbattere la produzione di rifiuti, mettono in dubbio l’idea che sia onere dell’operatore dimostrare la natura di sottoprodotto.
Infatti, asserire che l’onere della prova del sottoprodotto spetti all’operatore economico significa limitarne indebitamente l’ambito di operatività. Gli operatori economici sono gravati di una serie di adempimenti burocratici e procedurali per poter reimpiegare un residuo di produzione come sottoprodotto, potendo fare ciò solo dopo aver interpretato e compreso la portata delle condizioni di cui devono provare l’esistenza.

In altre parole, si chiede all’impresa, lecitamente, di arginare la produzione di rifiuti in favore di sottoprodotti e materie prime secondarie; l’operatore economico deve, poi, interpretare il dettato legislativo ricco di tecnicismi e contraddizioni⁶⁴. Dopo ciò si impone il rispetto di quelle stesse condizioni, ammesso e non concesso che se ne sia compresa la portata, ed in caso di difformità tra l’attività ed i requisiti di legge, l’imprenditore è tenuto a dimostrare i motivi per cui ha ritenuto che il residuo potesse essere un sottoprodotto.

Il tutto sembra risolversi in un grande tentativo di disincentivare l’impiego del sottoprodotto anziché favorirlo. Allo stato attuale rischia di innescarsi un cortocircuito tale per cui tutto ciò che potrebbe essere reimpiegato come sottoprodotto, a causa della normativa contraddittoria e a tratti “antagonista” delle imprese, finisce per essere smaltito.

Si verifica, quindi, proprio ciò che il legislatore cerca di scongiurare: la produzione di masse di rifiuti sempre maggiori con un conseguente aggravio delle condizioni ambientali, a discapito dell’effettiva circolarità delle risorse⁶⁵.

Tuttavia, nonostante le ragioni applicative lascino immaginare il superamento dell’inversione dell’onere probatorio, la Suprema Corte è granitica sul proprio orientamento, e ciò in ragione del principio consolidato nella giurisprudenza comunitaria per cui la nozione di rifiuto non può essere interpretata in maniera restrittiva⁶⁶.

Di conseguenza, tutti gli istituti idonei a sottrarre i residui dal campo di applicazione del rifiuto, in quanto asseritamente eccezionali, vengono interpretati in maniera restrittiva con la conseguente applicazione dell’inversione dell’onere probatorio.

Posta quindi l’impossibilità⁶⁷, allo stato attuale, di un superamento di tale regola probatoria, è comunque ipotizzabile l’introduzione di strumenti di raccordo tra la regola probatoria e l’esigenza di circolarità. Come acutamente osservato da un autore⁶⁸, occorre interrogarsi sull’opportunità di temperare la rigida impostazione probatoria giurisprudenziale informandola ai principi fondanti l’istituto e ai principi propri dell’economia circolare.

Una delle censure più frequenti della Corte di Cassazione è la mancata prova della certezza del riutilizzo del residuo, che dev’essere dimostrato attraverso contratti con il futuro utilizzatore o documenti, presenti al momento della produzione, che accertano il futuro reimpiego del materiale. Ebbene, potrebbe essere interessante prevedere la possibilità per l’operatore economico di limitarsi a dimostrare la volontà di non disfarsi del residuo (ad esempio attraverso l’attività di conservazione dei residui in apposita area indicata e predisposta ad hoc; o la produzione di attività di contrattazione successiva alla realizzazione del residuo con un eventuale acquirente; o la prospettazione dell’esistenza di un mercato in cui il residuo verrà reimpiegato⁶⁹).

Altra censura frequente della Corte è il mancato soddisfacimento del requisito del reimpiego in assenza di trattamenti diversi dalla “normale pratica industriale”⁷⁰.

Posta la complessità interpretativa che connota l’articolo 184 bis TUA che, inevitabilmente, si riflette sul difficile soddisfacimento dell’onere probatorio, si potrebbe pensare di mettere mano al dettato normativoin modo da renderne più agevole la comprensione e, di conseguenza, la prova.

Potrebbe essere d’aiuto sostituire il requisito della “normale pratica industriale” con una formula più chiara, ad esempio «la sostanza o l’oggetto può essere utilizzata, se necessita, previ trattamenti espressamente indicati dall’apposita Tabella allegata al d. lgs. 152/2006, recante le operazioni ammesse ⁷¹ per ogni categoria di residuo di produzione».
L’elenco delle operazioni indicate dalla Tabella sarebbe suscettibile di aggiornamento periodico, in modo da rendere possibile l’adattamento all’innovazione scientifica e tecnologica, ed ammette, inoltre, trattamenti sperimentali, che, sebbene non ancora consolidati nei vari settori, siano conformi a standardsdi tutela ambientale. In questo modo verrebbe meno la formula controversa di “normale pratica industriale”, privilegiando una formula più chiara, espressione di una disciplina normativa che individua ab origine– con l’ausilio irrinunciabile di personale tecnico – le attività ammesse a seconda del residuo di produzione di cui si tratta. Si ritiene che le operazioni ammesse per ogni tipo di residuo possano essere denominate con codici alfanumerici che ne rendano agevole l’individuazione, tanto da parte dell’imprenditore, quanto in sede di controllo. Grazie a questi accorgimenti si permetterebbe all’operatore economico di stabilire nel breve termine se un residuo può essere impiegato come sottoprodotto, con un notevole risparmio di tempo rispetto all’evenienza di una consulenza tecnica “volta per volta”, facilitandone altresì la prova in sede processuale.

In conclusione, appare evidente la necessità di attenuare la rigidità dell’impianto probatorio delineato dalla Corte di Cassazione, che non lascia alcun margine di manovra all’operatore economico. Invero, se da un lato tale rigidità vuole preservare l’ambiente da condotte abusive, dall’altro lato svilisce e depotenzia drasticamente la portata innovativa del sottoprodotto. La chiave di volta non che può essere individuata nell’equilibrio tra le due istanze, giurisprudenziale e degli operatori.

4. Il sottoprodotto come strumento strategico nella realizzazione dell’economia circolare

Il quadro normativo attuale limita e rende difficoltoso l’impiego del sottoprodotto, ostacolando il raggiungimento di un’economia circolare⁷², della quale – ora più che mai – si sente l’esigenza. Attraverso un sistema economico, produttivo e di consumo di tipo circolare si persegue l’obbiettivo di ridurre gli sprechi di risorse naturali in favore della reintroduzione, nel ciclo economico, di masse di residui e di scarti, sempre maggiori, generati nel corso del ciclo di vita dei beni, dalla loro produzione fino al postconsumo⁷³.
L’assenza di un’economia circolare sta portando a conseguenza disastrose, si consideri che soltanto nei Paesi dell’Unione Europea, nel 2021, sono stati generati circa 231,3 miliardi di tonnellate di rifiuti, il 2,6% in più rispetto al triennio precedente⁷⁴.
Si tratta delle conseguenze di un’economia lineare industriale, cioè del modello di produzione illimitata basata sullo schema “estrarre – produrre – utilizzare – gettare” che ha portato, sì, alla produzione illimitata, ma anche al consumo di grandi quantitativi di risorse e, di conseguenza, alla produzione di volumi di rifiuti sempre maggiori⁷⁵. Un modello di questo tipo non è più sostenibile.
Il Circularity gap report, elaborato da Circle Economy, ha riportato dati spaventosi: soltanto nel 2020 sono state consumate più di 100 miliardi di tonnellate di materie prime, e l’OCSE ipotizza che tale consumo mondiale sia destinato a raddoppiare entro il 2060, comportando una pressione insostenibile sull’ambiente.
Questo è lo scenario attuale, e perciò si fa sempre più indispensabile il passaggio ad un’economia circolare che persegue, tra i diversi obbiettivi, quello di prevenire la produzione di rifiuti. Caratteristica propria dell’economia circolare è, infatti, il c.d. fattore tempo: estendendo il ciclo di vita delle sostanze e materiali, la CIE ⁷⁶ riduce l’impiego di materie prime ed il volume di produzione dei rifiuti. In altri termini: raddoppiando il ciclo di vita delle risorse si dimezza lo scarto⁷⁷. Ed è qui che il sottoprodotto acquisisce tutta la propria rilevanza.
In passato, al fine di tutelare l’ambiente, l’orientamento prevalente era quello di ampliare la nozione di rifiuto al punto che si parlava del c.d. partito “tutto rifiuto”⁷⁸; progressivamente, però, si è fatta strada la propensione opposta. Si tratta di una tendenza che ha portato ad escludere dalla categoria dei rifiuti varie sostanze e materiali in presenza di determinate condizioni (c.d. sottoprodotti) e, contestualmente, far uscire dal novero dei rifiuti sostanze e materiali prima qualificati come tali ma che poi, a seguito di specifiche operazioni, perdono tale qualifica (c.d. cessazione della qualifica di rifiuto o end of waste ).
Poste queste premesse non appare dunque improprio rinviare alle possibili riforme per quanto attiene sia alla formula impiegata dall’art. 184 bis TUA in materia di sottoprodotto, sia alla relativa disciplina probatoria.
Tali riforme potrebbero realizzare un più largo impiego del sottoprodotto, che a sua volta può determinare l’ascesa dell’economia circolare in Italia, perché entrambi figli della stessa logica che mira alla salvaguardia delle risorse.
In relazione a tale impiego del sottoprodotto si ritiene che la diffusione dell’istituto passi attraverso un’attività di sensibilizzazione in merito ai vantaggi, in termini ambientali, che derivano dal relativo utilizzo. L’attività di sensibilizzazione dev’essere, altresì, volta a parificare i beni ed oggetti realizzati mediante l’impiego del sottoprodotto a quelli derivanti da materie prime pure.
Aldilà della campagna di sensibilizzazione, è innegabile che il vero motore delle riforme è sempre il fattore economico. Pertanto, in seguito alla semplificazione della disciplina potrebbe essere utile prevedere alcuni “meccanismi premiali” di natura finanziaria che rendano più appetibile l’impiego del sottoprodotto. Si impone una premessa: il Green Deal in accordo con Next Generation EUper la ripresa e la resilienza post Covid-19 (NGEU) destina il 25% di 1000 miliardi di euro ⁷⁹ ad investimenti green⁸⁰.Dunque, ipotizzando le modalità di impiego di tale capitale, si potrebbe pensare all’introduzione di strumenti finanziari idonei a coadiuvare il decollo dell’economia circolare in Italia.
Si potrebbe dunque prevedere un c.d. cashback ecologico,che vede il riconoscimento di una somma di denaro a coloro che limitano il più possibile lo spreco di materie prime in favore di un più largo impiego del sottoprodotto e di materie prime secondarie. La misura finanziaria viene strutturata a scaglioni per cui, in base alla misura del reimpiego ed alla natura del residuo reimpiegato, viene attribuito un premio economico proporzionato alla materia prima risparmiata. Al cashback ecologico si potrebbero accompagnare ulteriori benefitsin favore di coloro che decidono di impiegare il sottoprodotto nelle proprie attività produttive, come ad esempio la predisposizione di un sistema di detrazione fiscale scaglionato, in cui la misura della detrazione varia a seconda dell’entità del reimpiego e della natura delle materie prime risparmiate.
Si potrebbe predisporre anche il c.d. superbonus ecologicofinalizzato ad agevolare la realizzazione di strutture industriali ad impatto minimo o ad impatto zero, sulla falsariga della Biopiattaforma di Sesto San Giovanni⁸¹. Il superbonusviene rilasciato all’esito di una verifica in ordine alla condizione strutturale, economica e legale dell’impresa, ampiezza della stessa e natura del bene prodotto. A parità di requisiti, il premio viene riconosciuto all’impresa che svolge l’attività maggiormente pericolosa per le risorse ambientali.
Volgendo, infine, uno sguardo sulla situazione attuale viene in rilievo la Legge di Bilancio 2023, pubblicata il 29 dicembre 2022 in Gazzetta Ufficiale, che prevede un credito di imposta al 36% entro il limite di 20 mila euro per ciascun beneficiario per gli acquisti aziendali, documentati, di materiali riciclati e provenienti dalla raccolta differenziata degli imballaggi in plastica o di imballaggi biodegradabili o riutilizzabili, oppure di packaging derivante dalla raccolta differenziata di carta, alluminio e vetro.
La misura, introdotta con la Legge di Bilancio 2019, è stata autorizzata con la nuova manovra anche per gli anni 2023 e 2024 e riconosce, per questo intervento, un tetto massimo di 10 milioni di euro finalizzato ad assicurare il soddisfacimento di tutte le istanze presentate. Altra novità è il rifinanziamento del “programma sperimentale mangiaplastica” per un importo di 14 milioni di euro (6 milioni per l’anno 2023 e 8 milioni per l’anno 2024) che mira al finanziamento di macchinari eco-compattatori per la raccolta differenziata di bottiglie per bevande in PET (gli aventi diritto potranno presentare le domande a partire dal 31 gennaio fino al 31 marzo 2023).
Anche sul piano sovranazionale è apprezzabile il tentativo di incentivare la realizzazione della società circolare. Invero, la Commissione, dopo aver promosso una consultazione pubblica fino al 16 agosto 2022, ha proposto la revisione della Direttiva 2018/851/UE al fine di migliorare i risultati ambientali della gestione dei rifiuti, in linea con il principio di gerarchia, e basata sulla logica “riduci – riutilizza – ricicla”⁸².
Tirando le fila della riflessione svolta, si ritiene che il sottoprodotto sia uno strumento fondamentale per la realizzazione dell’economia circolare, che costituisce un impegno che non può più essere rimandato.
Ciò che desta perplessità è proprio la disciplina tortuosa e complessa prevista per l’istituto. Si tratta un po’ del cliché della normativa italiana che, da un lato predispone il sottoprodotto come strumento innovativo e idoneo alla salvaguardia di risorse, mentre, dall’altro lato, toglie, accompagnando al sottoprodotto una disciplina decisamente antitetica e anacronistica, che ne rende quasi impossibile l’applicazione.
La società circolare appare dunque un traguardo sicuramente raggiungibile, basterebbe rendere gli strumenti più agevoli e incentivarne la diffusione. Si tratta di attività che possono e devono essere fatte, ma se ciò non avviene – forse – non è per la carenza di strumenti, ma perché ciò che manca è la volontà e il coraggio di cambiare l’ordine delle cose, accettando il rischio di una produzione più lenta e la fine della società del consumo cui siamo abituati.
Come sempre accade nel diritto, si riduce tutto al bilanciamento tra gli interessi in gioco, in cui però siamo noi l’ago della bilancia: produzione illimitata o produzione circolare e salvaguardia del pianeta in cui viviamo?