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Il vincolo cimiteriale e il significato proprio delle parole
(Spunto da Cassazione, Sez. III penale, n. 6732 depositata il 12.02.2019)

di Massimo GRISANTI

Questo lavoro vuol essere, ancora una volta, un invito rivolto anche ai Giudici a riflettere sulla portata del vincolo cimiteriale: più precisamente sull’ambito di applicazione della c.d. deroga contemplata dall’attuale art. 338 TULS, integralmente innovato dalla legge n. 166/2002.
Lo spunto mi è stato dato da un passo della sentenza n. 6732/2019 della III^ sezione penale della Suprema Corte di Cassazione, laddove, nel decidere una questione di occupazione di suolo demaniale, gli Ermellini – nel ricordare che le leggi sono scritte nella lingua italiana e che la loro interpretazione deve essere primariamente svolta in coerenza al “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e all’intenzioni del legislatore” (articolo 12 delle preleggi) – hanno fatto presente come il termine <esecuzione> indica “l’attuazione sul piano pratico o materiale” di un’opera.
Il significato del termine <esecuzione> è la chiave semantica del quinto comma dell’art. 338 TULS che consente la deroga al vincolo cimiteriale: “Per dare ESECUZIONE ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici …”.
Occorre premettere che di recente il TAR Campania, Napoli, sez. II, con sentenza n. 5423 pubblicata il 07.09.2018, ha riconosciuto che la legge n. 166/2002 ha INTERAMENTE RIFORMATO la disciplina  del vincolo cimiteriale e “… per il suo carattere totalmente innovatorio, non può non aver comportato l’abrogazione delle regolamentazioni comunali in tema di fascia cimiteriale emanate nella vigenza del precedente quadro normativo, con la conseguenza che tali discipline, al pari di quella di specie, devono intendersi attualmente prive di qualsiasi efficacia ed imperatività”.
Quindi, come detto, con la legge n. 166/2002 il legislatore ha interamente riscritto la disciplina in tema di vincolo cimiteriale: è quindi ovvio che si sia preoccupato anche di modulare gli effetti del trapasso al nuovo regime.
Dopo aver nuovamente prescritto che alcuna costruzione privata può essere realizzata nella fascia di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale (che non coincide con i muri del cimitero, atteso che l’impianto cimiteriale comprende anche i viali d’accesso e i parcheggi di servizio) – ma essenzialmente nell’abrogare i commi 3 e 4 dell’art. 57 del regolamento di polizia mortuaria approvato con d.P.R. n. 285/1990 (v. art. 28, co. 2, L. 166/2002) ove la fascia di rispetto veniva ridotta a 100 / 50 metri per gli ampliamenti dei cimiteri – ecco che il nuovo regime andava ad incidere direttamente e pesantemente sugli approvati progetti delle opere pubbliche o di interesse pubblico che non erano stati ancora quantomeno cantierati.
In ragione della necessità di contemperare gli effetti di un immediato blocco delle opere con l’esigenza (del buon padre di famiglia) di non mandare dispersi denari pubblici spesi per le procedure di approvazione dei progetti nonché con quella di non perdere a priori finanziamenti che consentivano la realizzazione delle opere pubbliche o di interesse pubblico, ecco che il legislatore ha previsto un’eccezionale deroga al vincolo di inedificabilità assoluta, quindi di stretta interpretazione, al solo fine “Per dare ESECUZIONE” – cioè per dare attuazione sul piano pratico o materiale (come detto dalla Cassazione nella sentenza de qua) – all’opera già approvata. In sostanza, ha imposto una rivalutazione in extremis dell’attualità dell’interesse pubblico di carattere igienico-sanitario e della preminenza della sua tutela rispetto a quella di portare ad esecuzione l’opera pubblica.
Del resto, ad esempio, almeno i Giudici ben sanno che quando viene disposto di dare esecuzione ad un sequestro il provvedimento cautelare deve già esistere. Se la norma derogatoria del vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta ha per ambito di applicazione l’esecuzione dell’opera pubblica, di essa ne deve già essere stato approvato il progetto. Invece la deroga è stata fin qui utilizzata dai Comuni per prevedere l’intervento urbanistico oppure per approvare il progetto di una previsione divenuta inefficace per effetto del nuovo regime vincolistico introdotto con la L. 166/2002.
Concludendo, la deroga al vincolo cimiteriale ex art. 338 TULS (così come modificato dalla L. 166/2002), non può essere utilizzata per formare ed approvare previsioni urbanistiche entro la fascia di 200 metri – qualunque esse siano, anche per opere pubbliche o di interesse pubblico non pertinenti al concetto di impianto cimiteriale – tantomeno per approvare i progetti che attuano previsioni urbanistiche illegittime perché introdotte dopo il 18.08.2002 (data di entrata in vigore della L. 166/2002) oppure non più efficaci per intervenuto nuovo regime riformatore.
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Scritto il 16 febbraio 2019