TAR Lombardia (MI) Sez.II n.1303 del 9 luglio 2020
Urbanistica.Regime giuridico della SCIA e del permesso di costruire

La d.i.a. (oggi s.c.i.a.) è un atto soggettivamente e oggettivamente privato che abilita all’esecuzione di determinate categorie di interventi edilizi, ferma restando però la necessaria sussistenza di tutti gli altri presupposti richiesti dalla normativa, soprattutto quelli posti a presidio di interessi particolarmente sensibili e rilevanti, in carenza dei quali la denuncia non può esplicare alcun effetto. La natura privata della d.i.a. genera una differenziazione del trattamento giuridico della stessa rispetto ad un atto amministrativo, qual è il permesso di costruire – si veda la posizione deteriore dei terzi lesi dall’intervento effettuato con d.i.a. o s.c.i.a. rispetto a quelli effettuati con il permesso di costruire  – da cui necessariamente discende una parziale divergenza di regime; in tal senso, vanno richiamate le previsioni del Testo unico dell’edilizia che hanno previsto per l’interessato la facoltà di chiedere il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione degli interventi effettuabili con s.c.i.a. (art. 22, comma 7) o viceversa di avvalersi della s.c.i.a. in alternativa al permesso di costruire (art. 23), in modo da consentire al privato, a prescindere dalla tipologia di intervento programmato, di scegliersi un regime giuridico più formalistico ma più garantito, oppure più snello ma con maggiori oneri e responsabilità a proprio carico.

Pubblicato il 09/07/2020

N. 01303/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00582/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 582 del 2019, proposto da
- Roberto Trombini e Federica Tamborini, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Bruno Santamaria e Tommaso Santamaria ed elettivamente domiciliati presso lo studio degli stessi in Milano, Galleria del Corso n. 2;

contro

- il Comune di Lacchiarella, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Bruno Bianchi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Corso Italia n. 8;

nei confronti

- Tamara Bollina e Nicoletta Riva, rappresentate e difese dagli Avv.ti Adolfo Mario Balestreri e Laura Beccaris ed elettivamente domiciliate presso lo studio degli stessi in Milano, Via Rugabella n. 1;

per l’annullamento

- dell’ordinanza n. 1/ROD/2019 del 21 febbraio 2019, notificata in data 22 febbraio 2019, a firma del Responsabile del Settore Gestione del Territorio, Urbanistica, Viabilità, Lavori Pubblici ed Attività Economiche del Comune di Lacchiarella, con la quale è stato ingiunto ai ricorrenti “di rimettere in pristino tramite rimozioni ai sensi dell’art. 167 del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 … le opere (box ad uso autorimessa) abusivamente realizzate, in forza della Dichiarazione di Inizio attività n. 26/2013 carente della dovuta Autorizzazione Paesaggistica, presso l’immobile di via Papa Giovanni XXIII identificato catastalmente al fg. 17 Mapp. 243 in Comune di Lacchiarella, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla notifica della presente, ripristinando lo stato dei luoghi”;

- in parte qua, del provvedimento prot. n. 0001421/2019 del 29 gennaio 2019, Class/Fasc. 6.3 n. 4/2018, notificato in data 15 febbraio 2019 a firma del Responsabile del Settore Gestione del Territorio, Urbanistica, Viabilità, Lavori Pubblici ed Attività Economiche del Comune di Lacchiarella, avente ad oggetto “Chiusura del procedimento di verifica della conformità edilizia, urbanistica e paesaggistica dell’intervento realizzato in via Giovanni XXIII”, limitatamente alla parte in cui ha ritenuto la d.i.a. n. 26/2013 “carente di un requisito di legittimità” per “violazione dell’art. 136 del D.lgs 42/2004”;

- nonché di ogni atto e/o provvedimento preordinato, consequenziale e comunque connesso, tra cui, ove occorrer possa, la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 0015424/2018 del 19 ottobre 2018.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lacchiarella e di Tamara Bollina e Nicoletta Riva;

Vista l’ordinanza n. 428/2019 con cui sono stati disposti incombenti istruttori a carico del Comune di Lacchiarella, è stata sospesa l’efficacia dei provvedimenti impugnati ed è stata fissata la camera di consiglio per la prosecuzione della trattazione dell’istanza cautelare;

Vista la relazione depositata in giudizio dal Comune di Lacchiarella in adempimento della citata ordinanza n. 428/2019;

Visto il ricorso incidentale proposto da Tamara Bollina e Nicoletta Riva;

Vista l’ordinanza n. 648/2019 con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Vista l’ordinanza n. 3580/2019 con cui la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia cautelare di primo grado ed accolto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Tenutasi l’udienza in data 23 giugno 2020, senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO

Con ricorso principale notificato in data 15 marzo 2019 e depositato in pari data, i ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza n. 1/ROD/2019 del 21 febbraio 2019, notificata in data 22 febbraio 2019, a firma del Responsabile del Settore Gestione del Territorio, Urbanistica, Viabilità, Lavori Pubblici ed Attività Economiche del Comune di Lacchiarella, con la quale è stato loro ingiunto “di rimettere in pristino tramite rimozioni ai sensi dell’art. 167 del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 … le opere (box ad uso autorimessa) abusivamente realizzate, in forza della Dichiarazione di Inizio attività n. 26/2013 carente della dovuta Autorizzazione Paesaggistica, presso l’immobile di via Papa Giovanni XXIII identificato catastalmente al fg. 17 Mapp. 243 in Comune di Lacchiarella, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla notifica della presente, ripristinando lo stato dei luoghi” e, in parte qua, il provvedimento prot. n. 0001421/2019 del 29 gennaio 2019, Class/Fasc. 6.3 n. 4/2018, notificato in data 15 febbraio 2019, a firma del Responsabile del Settore Gestione del Territorio, Urbanistica, Viabilità, Lavori Pubblici ed Attività Economiche del Comune di Lacchiarella, avente ad oggetto “Chiusura del procedimento di verifica della conformità edilizia, urbanistica e paesaggistica dell’intervento realizzato in via Giovanni XXIII”, limitatamente alla parte in cui ha ritenuto la d.i.a. n. 26/2013 “carente di un requisito di legittimità” per “violazione dell’art. 136 del D.lgs 42/2004”.

La vicenda processuale trae origine dal provvedimento del 26 luglio 2007 n. 30, adottato dal Responsabile del Settore Gestione del Territorio del Comune di Lacchiarella, con cui veniva ordinata la demolizione del prefabbricato ad uso autorimessa insistente sull’area dei ricorrenti, poiché realizzato a meno di 10 m dall’edificio frontistante condonato; con l’ordinanza 25 marzo 2008 n. 9 è stata annullata in autotutela l’ordinanza n. 30/2007 ed è stato reiterato l’ordine di demolizione. Sia questo Tribunale che il Consiglio di Stato hanno confermato la legittimità dell’ordinanza comunale n. 9/2008 (rispettivamente con le sentenze, sez. II, n. 1924/2009 e, sez. IV, n. 354/2013). Di conseguenza, in data 15 aprile 2013 veniva presentata una d.i.a. (n. 26/2013) finalizzata alla rimozione del box esistente e alla realizzazione (attraverso un’operazione di montaggio e smontaggio) di quello nuovo a distanza regolamentare, cui seguiva in data 3 giugno 2013 la comunicazione al Comune dell’avvenuta ottemperanza all’ordinanza n. 9/2008. Dopo una serie di sopralluoghi comunali, che non rilevavano l’esistenza di alcun vincolo paesaggistico, veniva presentata una d.i.a. (n. 50/2013, in variante rispetto alla n. 26/2013) nella quale venivano riportate esattamente le distanze riscontrate in sede di sopralluogo; in data 19 febbraio 2015 veniva presentata la comunicazione di fine lavori, nella quale oltre alle citate dd.ii.aa., venivano richiamati anche il collaudo finale e l’accatastamento del box. Tuttavia, dopo che le controinteressate hanno proposto ricorso avverso il silenzio serbato dal Comune di Lacchiarella in ordine all’istanza da loro formulata in data 18 luglio 2018 e finalizzata all’adozione di un atto di demolizione dell’autorimessa di proprietà dei confinanti odierni ricorrenti (conclusosi con la sentenza di questa Sezione n. 458/2019, che ha dichiarato la cessazione della materia del contendere), il Comune ha avviato e concluso il procedimento di rimessione in pristino del box, ai sensi dell’art. 167 del D. Lgs. n. 42 del 2004, in quanto “carente” dell’autorizzazione paesaggistica, in violazione dell’art. 28 delle N.T.A. del P.G.T. riferito agli “immobili assoggettati a tutela o meritevoli di conservazione”.

Assumendo l’illegittimità del provvedimento di chiusura del procedimento di verifica della conformità edilizia, urbanistica e paesaggistica dell’intervento realizzato, limitatamente alla parte in cui ha ritenuto la d.i.a. n. 26/2013 “carente di un requisito di legittimità” e della conseguente ordinanza di rimessione in pristino, i ricorrenti ne hanno chiesto l’annullamento, in primo luogo, per travisamento in fatto e in diritto, per carenza assoluta dei presupposti, per eccesso di potere, per violazione e falsa applicazione degli art. 22 e 23 del D.P.R. n. 380 del 2001, degli artt. 41 e 42 della legge regionale n. 12 del 2005 e dell’art. 167 del D. Lgs. n. 42 del 2004 e per arbitrarietà manifesta.

Ulteriormente sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 19, comma 6 ter, e 21 nonies della legge n. 241 del 1990, nonché dell’art. 1227 cod. civ., l’eccesso di potere, il travisamento, la carenza assoluta dei presupposti di legge, il difetto assoluto di motivazione e l’arbitrarietà manifesta.

Inoltre, sono stati eccepiti la violazione e falsa applicazione dell’art. 28.1 delle N.T.A. del P.G.T. e degli artt. 136 e 167 del D. Lgs. n. 42 del 2004 e l’eccesso di poter per contraddittorietà manifesta.

Infine, in via subordinata, sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione dell’art. 167, comma 4, del D. Lgs. n. 42 del 2004, l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e il difetto assoluto di motivazione e di istruttoria.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lacchiarella e Tamara Bollina e Nicoletta Riva, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza n. 428/2019 sono stati disposti incombenti istruttori a carico del Comune di Lacchiarella, è stata sospesa l’efficacia dei provvedimenti impugnati ed è stata fissata la camera di consiglio per la prosecuzione della trattazione dell’istanza cautelare; in data 6 maggio 2019 è stata depositata in giudizio dal Comune di Lacchiarella, in adempimento della citata ordinanza n. 428/2019, la richiesta relazione, con l’allegata documentazione.

Con ricorso incidentale, proposto da Tamara Bollina e Nicoletta Riva, è stato impugnato il provvedimento prot. n. 0001421/2019 del 29 gennaio 2019 Class/Fasc. 6.3 n. 4/2018, a firma del Responsabile del Settore Gestione del Territorio del Comune di Lacchiarella, avente ad oggetto “Chiusura del procedimento di verifica della conformità edilizia, urbanistica e paesaggistica dell’intervento realizzato in via Giovanni XXIII”, esclusivamente nella parte in cui l’Amministrazione ha ritenuto di disattendere le contestazioni relative alle “violazioni in materia di densità edilizia”, alla “modalità di esecuzione della D.I.A. 26/2013 in relazione alla pregressa ordinanza di demolizione” e al “materiale riportato nelle tavole grafiche e uso del box in legno”, contenute nell’esposto presentato dalle ricorrenti incidentali.

Con l’ordinanza n. 648/2019 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati; con l’ordinanza n. 3580/2019, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia cautelare di primo grado ed ha accolto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare la difesa dei ricorrenti ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse e per esaurimento del potere di intervento su una d.i.a. già consolidatasi; alle predette eccezioni ha replicato la difesa delle controinteressate, chiedendone il rigetto.

All’udienza del 23 giugno 2020, svoltasi senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale è infondato.

2. Con le prime tre doglianze proposte dalle parti ricorrenti, da trattare contestualmente in quanto strettamente e logicamente connesse, si assume l’illegittimità dei provvedimenti comunali impugnati, poiché la d.i.a. in base alla quale è stato realizzato, in maniera del tutto conforme al titolo, il box sarebbe assolutamente legittima, come sarebbe dimostrato anche dalle plurime verifiche effettuate dall’Ufficio tecnico comunale nel corso del tempo e dalla circostanza che nel termine previsto dalla normativa non sarebbe stata effettuata alcuna attività di autotutela nel rispetto dei presupposti individuati dall’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, non potendo assumere rilevanza, in senso contrario, il tardivo sollecito dei poteri di controllo del Comune da parte dei vicini controinteressati; infine, non sarebbe giustificata la circostanza assunta a fondamento degli atti impugnati, in origine nemmeno presa in considerazione dallo stesso tecnico comunale, ovvero che l’autorimessa dei ricorrenti rientri tra i beni di cui agli art. 10-13 del D. Lgs. n. 42 del 2004 o tra quelli di cui all’art. 134 del medesimo Decreto (rientrando nel perimetro del Parco Agricolo Sud Milano).

2.1. Le doglianze sono infondate.

Va premesso che, in data 6 maggio 2019, in esecuzione dell’ordinanza n. 428/2019, il Comune di Lacchiarella ha depositato in giudizio una Relazione attraverso la quale ha segnalato la sussistenza di un vincolo indiretto gravante sugli immobili limitrofi alla Chiesa di San Martino ed imposto dal P.G.T. entrato in vigore il 1° gennaio 2013. Nello specifico, nel paragrafo “3.4 Vincoli gravanti sul territorio comunale” dell’elaborato “Piano delle regole- RP.03- Relazione”, si è evidenziato che, “per effetto del DLgs 42/04 (codice Urbani), oltre al territorio compreso nel Parco regionale: - uno specifico vincolo di rispetto della chiesa di San Martino è in vigore per effetto dell’art. 10 e riguarda le modalità di intervento negli isolati al contorno della chiesa”. L’art. 28.1 (“Immobili assoggettati a tutela”) delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano delle Regole prescrive che “sono assoggettati alla tutela prevista dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42: - ai sensi degli artt. 10-13, gli immobili identificati nella tav. DA. 02, nonché gli immobili di proprietà pubblica nonché di ogni altro ente ed istituto pubblico e di persone giuridiche private senza fine di lucro, anche in assenza della dichiarazione di sussistenza di specifico interesse”. La Tavola “DA. 02- Vincoli gravanti sul territorio comunale” inserisce i fondi di proprietà dei ricorrenti Trombini/Tamborini (e delle controinteressate Bollina e Riva) tra gli “Isolati interessati dal vincolo ex art. 136 del d.lgs. 42/2004”. Anche la tavola “RP 01 bis Carta di sintesi dei contenuti del PGT” inserisce le residenze dei ricorrenti e delle controinteressate all’interno degli isolati soggetti al vincolo ex art. 136 del D. Lgs. n. 42 del 2004 (“Vincoli ambientali e monumentali”). Pertanto, si è al cospetto di un vicolo diretto (assoluto) sulla Chiesa di San Martino e indiretto (relativo) sugli isolati posti nell’intorno, in cui è collocata anche l’area di proprietà dei ricorrenti su cui è stato realizzato il box oggetto del presente contenzioso. Ne discende che, ai sensi dell’art. 146 del D. Lgs. n. 42 del 2004, in presenza di un intervento che altera lo stato dei luoghi dei fondi interessati dal vincolo, si impone il previo ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica.

2.2. Trattandosi di intervento effettuato con d.i.a. n. 26/2013 del 15 aprile 2013, lo stesso è assoggettato alla disciplina urbanistica vigente a quella data e quindi al richiamato P.G.T., entrato in vigore il 1° gennaio 2013. È altrettanto pacifico tra le parti di causa che nessuna autorizzazione paesaggistica è stata richiesta e ottenuta per la realizzazione del box.

Tuttavia, le parti ricorrenti ritengono che la mancanza della predetta autorizzazione non abbia alcuna conseguenza sulla validità ed efficacia della d.i.a. n. 26/2013 (e sulla successiva variante, n. 50/2013), poiché lo stesso Tecnico comunale, all’atto della presentazione del titolo edilizio, ne aveva escluso la indispensabilità, e in ogni caso sarebbe maturato un affidamento legittimo in capo ai ricorrenti in ordine alla regolarità dell’intervento edilizio posto in essere, anche in relazione al lungo lasso di tempo trascorso tra la sua realizzazione e la conclusione dell’attività sanzionatoria comunale, avvenuta nel mese di febbraio 2019.

I predetti rilievi non appaiono persuasivi, atteso che, come evidenziato da un condivisibile orientamento giurisprudenziale, le esigenze di protezione dell’affidamento del privato, cui sono finalizzati i principi garantistici dell’autotutela richiedono la sussistenza di alcuni requisiti minimi, in assenza dei quali la d.i.a. deve ritenersi inefficace, con conseguente sottoposizione delle opere realizzate – in quanto prive di titolo abilitativo – agli ordinari poteri repressivi dell’Amministrazione. Detti requisiti sono precisati nell’art. 23 del D.P.R. n. 380 del 2001 (vigente ratione temporis), che al comma 5 prevede, al fine di comprovare il carattere non abusivo delle opere realizzate, che gli interessati debbano esibire non solo la domanda, ma anche “gli atti di assenso eventualmente necessari”. La stessa previsione contenuta nel comma 4 – in cui si prevede la convocazione, da parte del Comune, di una conferenza di servizi, quando non risulti allegato alla d.i.a., sebbene richiesto e non ancora ottenuto, il “parere favorevole del soggetto preposto alla tutela” del bene (con inefficacia della stessa d.i.a. in caso di esito non favorevole della conferenza) – «non può non ritenersi ostativa dell’efficacia della medesima DIA alla scadenza del termine, in astratto previsto per l’esecuzione delle opere oggetto della domanda: non a caso, il comma 6 dell’art. 22 del più volte citato d.P.R. n. 380/2001 subordina la realizzazione degli interventi edilizi, per gli immobili vincolati, al “preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative” (con evidente riferimento alla non decorrenza del termine, previsto per l’inizio dei lavori, in assenza di detti pareri o autorizzazioni)» (Consiglio di Stato, VI, 20 novembre 2013, n. 5513; altresì, IV, 11 ottobre 2018, n. 5841; VI, 24 marzo 2014, n. 1413).

L’inefficacia della d.i.a. rende privi di un idoneo titolo abilitativo i lavori di realizzazione del box e quindi legittima l’attività sanzionatoria posta in essere dal Comune. La circostanza che nel provvedimento di chiusura del procedimento impugnato sia stata eccepita la “carenza di un requisito di legittimità” e non sia invece stata prospettata l’inefficacia della d.i.a. non appare invalidante, atteso che comunque era evidente e nettamente percepibile il riferimento alla carenza dell’autorizzazione paesaggistica (punto 1 del provvedimento); del resto, la qualificazione del provvedimento amministrativo deve essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti, e non anche del nomen iuris assegnatogli dall’Autorità emanante (Consiglio di Stato, IV, 13 aprile 2017, n. 1718; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 18 marzo 2019, n. 567).

Infine, non assume rilievo determinante, in senso opposto, l’orientamento giurisprudenziale segnalato dalle parti ricorrenti, secondo il quale il titolo edilizio privo dell’autorizzazione paesaggistica è illegittimo e non inefficace – laddove “il permesso di costruire è stato rilasciato dal Comune sull’erroneo convincimento della non necessità dell’autorizzazione paesaggistica [lo stesso] non è inefficace ma illegittimo, perché rilasciato sul falso presupposto dell’assenza di un vincolo paesaggistico, e riguarda pertanto una fattispecie in cui l’attività edilizia posta in essere è stata ab origine supportata da un titolo edilizio che appariva oggettivamente idoneo a legittimare l’intervento” (T.A.R. Veneto, II, 7 novembre 2018, n. 1033) – giacché tale pronuncia ha ad oggetto un permesso di costruire che è un atto amministrativo a tutti gli effetti ed è quindi assoggettato a tutte le prescrizioni regolanti la validità e l’efficacia degli atti amministrativi in generale: è evidente che nell’adozione di un provvedimento amministrativo il contenuto e gli effetti dello stesso sono totalmente riferibili all’Amministrazione procedente anche laddove il procedimento sia avviato o mediato da un’istanza del privato. Diversamente, la d.i.a. (oggi s.c.i.a.) è un atto soggettivamente e oggettivamente privato (cfr. art. 19, comma 6 ter, della legge n. 241 del 1990; Corte costituzionale, sentenza n. 45 del 13 marzo 2019; Consiglio di Stato, II, 12 marzo 2020, n. 1795; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 giugno 2020, n. 1205) che abilita all’esecuzione di determinate categorie di interventi edilizi, ferma restando però la necessaria sussistenza di tutti gli altri presupposti richiesti dalla normativa, soprattutto quelli posti a presidio di interessi particolarmente sensibili e rilevanti, in carenza dei quali la denuncia non può esplicare alcun effetto. La natura privata della d.i.a. genera una differenziazione del trattamento giuridico della stessa rispetto ad un atto amministrativo, qual è il permesso di costruire – si veda la posizione deteriore dei terzi lesi dall’intervento effettuato con d.i.a. o s.c.i.a. rispetto a quelli effettuati con il permesso di costruire (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 45 del 13 marzo 2019) – da cui necessariamente discende una parziale divergenza di regime; in tal senso, vanno richiamate le previsioni del Testo unico dell’edilizia che hanno previsto per l’interessato la facoltà di chiedere il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione degli interventi effettuabili con s.c.i.a. (art. 22, comma 7) o viceversa di avvalersi della s.c.i.a. in alternativa al permesso di costruire (art. 23), in modo da consentire al privato, a prescindere dalla tipologia di intervento programmato, di scegliersi un regime giuridico più formalistico ma più garantito, oppure più snello ma con maggiori oneri e responsabilità a proprio carico.

Pertanto, avendo realizzato il box (abusivo, come evidenziato in precedenza) in un ambito sottoposto a vincolo, in assenza della previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, i ricorrenti lo hanno fatto sulla base di un titolo non efficace, dando in tal modo vita ad un intervento totalmente abusivo, cui consegue la necessaria rimozione del manufatto, come desumibile dall’art. 146, comma 4, del D. Lgs. n. 42 del 2004, secondo il quale “l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio” (sulla prevalenza della disciplina paesaggistica su quella edilizia, cfr. Consiglio di Stato, IV, 8 luglio 2019, n. 4778; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 11 marzo 2020, n. 471; 21 gennaio 2019, n. 118).

2.3. Ciò determina il rigetto delle scrutinate censure.

3. Con la quarta doglianza, proposta in via subordinata, si assume che l’esclusione dal calcolo della s.l.p. della superficie del box, che non costituirebbe neppure volume ai sensi dell’art. 3.6 delle N.T.A., ne avrebbe consentito una regolarizzazione paesaggistica postuma.

3.1. La doglianza è infondata.

Secondo i ricorrenti, la circostanza che il box non costituisca volume e sia escluso dal calcolo della superfici ai sensi delle N.T.A., avrebbe consentito una sanatoria postuma, ai sensi dell’art. 167, comma 4, del D. Lgs. n. 42 del 2004 (relativa ai lavori “che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi”). Tuttavia da un punto di vista dell’ingombro fisico, il box ha certamente un proprio rilievo e quindi, se nelle valutazioni di natura urbanistica, attraverso il volume utile, viene misurata la consistenza dei diritti edificatori (che sono consumati da alcune tipologie costruttive, ad esempio l’edificazione fuori terra, e non da altre, ad esempio la realizzazione di locali tecnici), nei giudizi paesistici è utile solo il volume percepibile come ingombro alla visuale o come innovazione non diluibile nell’insieme paesistico (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24 giugno 2020, n. 1172; 11 giugno 2019, n. 1319; altresì, T.A.R. Campania, Napoli, VII, 1° febbraio 2018, n. 712). Nella fattispecie de qua, vi è stato certamente un aumento della superficie e del volume (percepibili), che non consente il rilascio di alcuna sanatoria postuma. Nemmeno può assumere rilievo la ridotta dimensione del box e quindi la sua non immediata o addirittura difficile percepibilità visiva, non trattandosi di un dato oggettivo e tecnicamente verificabile, che determinerebbe conseguenze non preventivabili ove applicato come criterio di valutazione in materia di abusi paesaggistici. Ciò appare coerente anche con le conclusioni cui è pervenuto il Ministero dei Beni Culturali con la circolare n. 33 del 26 giugno 2009, attraverso la quale si è sottolineato che “per volumi si intende qualsiasi manufatto costituito da parti chiuse emergente dal terreno o dalla sagoma di un fabbricato preesistente indipendentemente dalla destinazione d’uso del manufatto”. Anche la giurisprudenza, chiarendo la portata precettiva della citata circolare, ha rimarcato l’eccezionalità delle deroghe, visto che “il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno” (Consiglio di Stato, VI, 24 aprile 2017, n. 1907; più di recente, 27 gennaio 2020, n. 650; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24 giugno 2020, n. 1172; 11 marzo 2020, n. 471).

3.2. Ciò determina il rigetto anche della suesposta doglianza.

4. In conclusione, in ragione di quanto evidenziato in precedenza, il ricorso principale va respinto.

5. Il rigetto del ricorso principale determina l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalle controinteressate Tamara Bollina e Nicoletta Riva.

6. Avuto riguardo al complessivo andamento della controversia, le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 23 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, e dal decreto n. 6 del 19 marzo 2020 del Presidente del T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Lorenzo Cordi', Referendario