TAR Lombardia (MI), Sez. III, n. 952, del 15 aprile 2013
Urbanistica.Assegnazione di un lotto di edilizia residenziale pubblica e convenzione attuativa

L'atto di assegnazione di un lotto di edilizia residenziale pubblica e la relativa convenzione attuativa compongono entrambe la fattispecie complessa della concessione amministrativa, preordinata al perseguimento dell'interesse pubblico costituito dal diritto all'abitazione delle fasce sociali meno abbienti, ed istituisce tra concedente e concessionario un rapporto unitario, nel quale il momento convenzionale è servente e strumentale al momento pubblicistico, di tal che il venir meno del primo dei due atti di cui la fattispecie si compone comporta la caducazione anche dell'altro atto. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00952/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00132/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 132 del 2008, proposto da: Impresa Borio Mangiarotti Srl Impresa Costruzioni Angelo Torretta - Ict Spa, rappresentate e difese dagli avv. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via S. Barnaba, 30;

contro

Comune di Trezzano Sul Naviglio, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Pietro Locati, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via dei Pellegrini, 24;

nei confronti di

Consima Costruzioni Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Gianfranco Candela, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Abruzzi, 31;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Assimpredil ANCE, Associazione delle imprese edili e complementari delle provincie di Milano, Lodi, Monza e Brianza, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via S. Barnaba, 30;

per l'annullamento

della determinazione del Responsabile Servizio Urbanistica Edilizia Privata del Comune di Trezzano Sul Naviglio n. 1064 del 31 ottobre 2007, comunicata con nota prot. 23527 datata 2 novembre 2007, avente ad oggetto l'approvazione della graduatoria di operatori per l'assegnazione di Aree in diritto di proprietà per gli interventi di edilizia convenzionata nell'ambito del P.E.E.P. e la definitiva assegnazione dell'area a favore di Consima Costruzioni S .P .A, nonché di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Trezzano Sul Naviglio e di Consima Costruzioni Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Consima Costruzioni Spa;

Vista l’ordinanza del TAR Lombardia, sez. III, 31 gennaio 2008 n. 213;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2008 n. 1768;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le ricorrenti hanno impugnato l’esclusione dalla graduatoria di operatori per l’assegnazione di opere di edilizia convenzionata nell’ambito di un P.E.E.P. in quanto l’offerta congiunta da loro presentata contrasterebbe con quanto previsto dal bando, secondo il quale i requisiti ai fini dell'ammissione ed ai fini del relativo punteggio debbono essere tutti posseduti dal singolo concorrente e non sarebbero ammesse Associazioni Temporanee d’impresa.

Contro il suddetto atto le ricorrenti sollevano i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione della lex specialis della gara in quanto nessuna disposizione dell'avviso pubblico prevederebbe l'esclusione dalla gara per l'ipotesi di presentazione congiunta, da parte di due imprese edili, dell'istanza di assegnazione e, anzi, la determinazione delle ricorrenti di concorrere insieme risulterebbe pienamente coerente con le regole di gara dettate in proposito dal Comune.

Eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria e per travisamento, illogicità manifesta in quanto la stessa Commissione giudicatrice avrebbe accertato, dandone atto a verbale, che ciascuna impresa ricorrente ha inserito nella busta la dichiarazione relativa al possesso per intero ed individuale dei requisiti di gara, ed in particolare quella relativa alla realizzazione nell'ultimo quinquennio di 'interventi residenziali pari ad almeno mc 25.000'.

II) Illegittimità dell'avviso pubblico approvato con la determinazione dirigenziale n. 320/2007 ed eccesso di potere per contraddittorietà tra l'art. 10 e l'art. 5 della lex specialis; violazione del principio di segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.

Secondo le ricorrenti l’avviso pubblico prescriveva, all'art. 5, che all'interno della busta B, contenente gli elaborati progettuali, i concorrenti inserissero anche il piano finanziario dell'intervento, ossia il documento economico sulla base del quale l'operatore giunge a determinare il prezzo di assegnazione al mq dell'intervento proposto all'Amministrazione. In questo modo il bando avrebbe permesso una conoscenza anticipata dell’offerta economica in contrasto con il principio di segretezza dell’offerta, valido in tutte le procedure di gara.

La difesa dell’amministrazione ha chiesto la reiezione del ricorso.

La controinteressata ha chiesto la reiezione del ricorso in quanto l’ATI costituenda non sarebbe stata conforme allo schema contenuto nell’art. 37 del Codice degli appalti.

All’udienza del 12 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. In primo luogo occorre rilevare che il Comune ha posto in essere un bando riservato a cooperative, imprese ed enti pubblici operanti nel settore dell’edilizia popolare per l’assegnazione in proprietà di aree per interventi di edilizia residenziale convenzionata ai sensi dell’art. 35 comma 11 della legge 22.10.1971 n. 865. Secondo tale norma le aree comprese nei piani approvati a norma della legge 18 aprile 1962, n. 167, destinate alla costruzione di case economiche e popolari, sono concesse in diritto di superficie, ai sensi dei commi precedenti, o cedute in proprietà a cooperative edilizie e loro consorzi, ad imprese di costruzione e loro consorzi ed ai singoli, con preferenza per i proprietari espropriati ai sensi della presente legge sempre che questi abbiano i requisiti previsti dalle vigenti disposizioni per l'assegnazione di alloggi di edilizia agevolata.

L’assegnazione è disciplinata da una convenzione di durata trentennale, la quale prevede che contestualmente all'atto della cessione della proprietà dell'area, tra il comune, o il consorzio, e il cessionario, venga stipulata una convenzione per atto pubblico, con l'osservanza delle disposizioni di cui all'articolo 8, commi primo, quarto e quinto, della legge 28 gennaio 1977, n. 10, la quale, oltre a quanto stabilito da tali disposizioni (caratteristiche e prezzi di cessione degli alloggi, determinazione dei canoni di locazione), deve prevedere: a) gli elementi progettuali degli edifici da costruire e le modalità del controllo sulla loro costruzione; b) le caratteristiche costruttive e tipologiche degli edifici da costruire; c) i termini di inizio e di ultimazione degli edifici; d) i casi nei quali l'inosservanza degli obblighi previsti dalla convenzione comporta la risoluzione dell'atto di cessione.

2.2 La fattispecie rientra nell’ambito dell'edilizia convenzionata, che è quella realizzata direttamente dai privati, con copertura dei costi a carico degli stessi, ed è regolata da un complesso di norme dirette essenzialmente a disciplinare il diritto di superficie degli acquirenti degli immobili su suoli pubblici. L'edilizia convenzionata è sorretta da apposita convenzione tra soggetto beneficiario dell'area ed il Comune, relativamente alle modalità di utilizzazione della medesima e prevede sia la concessione delle aree a costo contenuto, sia agevolazioni sugli oneri di concessione.

2.3 Questo tipo di edilizia realizzata ad iniziativa pubblica rappresenta un servizio pubblico che si caratterizza per i seguenti tratti: a) soddisfa un interesse collettivo; b) fa fronte ad un bisogno essenziale che il mercato è impossibilitato a soddisfare pienamente; e) fa riferimento ad un sistema di provvista dei mezzi e di attuazione degli interventi dominato dal regime pubblicistico.

2.4 Tale servizio garantisce ai fruitori degli alloggi un aiuto consistente nella concessione dell’area in proprietà od in diritto di superficie ed una riduzione sugli oneri concessori; è destinata ad operatori costituiti da enti pubblici, persone fisiche od imprese private; prevede obblighi di servizio consistenti in canoni di affitto o prezzi di vendita convenzionati con il Comune.

2.5 Venendo ora alla fattispecie oggetto del giudizio, occorre rilevare che la procedura posta in essere dal Comune deve qualificarsi come una concessione di beni pubblici di carattere misto, in quanto ha un oggetto composito che comprende la concessione di suolo in proprietà, la realizzazione di un opus finalizzato e la rivendita a terzi aventi i requisiti richiesti dalla legge e dal bando.

L'atto di assegnazione di un lotto di edilizia residenziale pubblica e la relativa convenzione attuativa compongono entrambe la fattispecie complessa della concessione amministrativa, preordinata al perseguimento dell'interesse pubblico costituito dal diritto all'abitazione delle fasce sociali meno abbienti, ed istituisce tra concedente e concessionario un rapporto unitario, nel quale il momento convenzionale è servente e strumentale al momento pubblicistico, di tal che il venir meno del primo dei due atti di cui la fattispecie si compone comporta la caducazione anche dell'altro atto ( Cons.St., sez. V, 25 giugno 2007 , n. 3637).

Ciò si verifica sia nel caso in cui sia prevista l’acquisizione delle aree in modo necessario al patrimonio indisponibile del Comune e la successiva concessione in diritto di superficie, sia nel caso delle aree cedute in proprietà, per il quale è espressamente esclusa l’acquisizione al patrimonio indisponibile (art. 35 comma 2 della L. 865/71). La legge infatti prevede una disciplina di natura pubblicistica ampiamente derogatoria rispetto alla disciplina della vendita di beni pubblici disponibili. Essa infatti limita l’autonomia del Comune nella fissazione del corrispettivo della cessione delle aree, ridotto al mero rimborso delle spese, prevede che tra le parti sia stipulata una convenzione amministrativa, disciplina gli obblighi del concessionario nei confronti dei terzi ed i successivi obblighi del proprietario dell’immobile.

2.6 Per quanto riguarda il problema delle forme di partecipazione alla procedura per l’assegnazione della concessione, occorre precisare che il complesso rapporto tra amministrazione e concessionario comporta l’obbligo di realizzazione delle opere, di cui l’amministrazione fissa anche alcuni requisiti che ritiene necessari.

Nel corso del tempo il legislatore ha modificato l’individuazione degli assegnatari delle aree, passando dai destinatari dell’assegnazione degli appartamenti a soggetti che, più genericamente, siano in grado di realizzare le opere (cooperative, enti pubblici operanti nel settore dell’edilizia pubblica ed imprese operanti sul mercato edilizio), avvicinando molto l’obbligo realizzativo a quello dedotto in un contratto d’appalto, che l’amministrazione conclude con operatori del mercato immobiliare.

L’accentuazione della funzione di realizzazione dell’opera, alla quale corrisponde spesso nei bandi anche la richiesta di requisiti di capacità tecnica, non comporta però che si rientri necessariamente nell’alveo dei lavori pubblici.

In merito la giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia della Comunità europea, Terza Sezione, sentenza 25 marzo 2010 in causa C 451/08) ha chiarito che “53 ….la realizzazione di un’opera può costituire un appalto pubblico di lavori, indipendentemente dal fatto che sia o meno previsto che la prima amministrazione aggiudicatrice sia o divenga proprietaria in tutto o in parte di tale opera (sentenza Auroux e a., cit., punto 47). 54 Risulta da quanto precede che la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, impone che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti nell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che sia necessario, tuttavia, che la prestazione assuma la forma dell’acquisizione di un oggetto materiale o fisico…. 51 Un siffatto interesse economico può altresì essere riscontrato qualora sia previsto che l’amministrazione aggiudicatrice disponga di un titolo giuridico che le garantisca la disponibilità delle opere che sono oggetto dell’appalto, in vista della loro destinazione pubblica (v., in tal senso, sentenza Ordine degli Architetti e a., cit., punti 67, 71 e 77)”.

Poiché nel caso in questione l’amministrazione trasferisce al concessionario la proprietà delle aree e non opera per soddisfare un proprio interesse economico, deve escludersi che sussistano i requisiti dell’appalto pubblico di lavori, e, di conseguenza, dell’appalto aggiudicato a scopo di rivendita o di locazione a terzi di cui all’art. 24 del Codice degli appalti.

Deve quindi escludersi che nel caso in questione sussistano i presupposti per l’applicazione diretta del Codice dei contratti.

Il Codice è applicabile solo nel caso in cui l’assegnazione della sovvenzione, per questo è il vero significato della cessione delle aree, sia fatta a favore di enti pubblici operanti nel settore dell’edilizia residenziale pubblica o di privati, i quali devono appaltare i lavori a terzi e quindi sono soggetti al Codice degli appalti ai sensi e nei limiti stabiliti dall’art. 32 comma 1 lettera d) del Codice.

Nel caso di assegnazione a favore di imprese, l’applicazione diretta della disciplina codicistica è limitata al caso in cui l’amministrazione stipuli un vero e proprio contratto d’appalto, eventualmente mediante la speciale procedura prevista dall’art. 61 del Codice, le cui condizioni non sussistono nel nostro giudizio.

2.7 L’esclusione della disciplina contrattuale risulta chiaramente anche dal fatto che l’amministrazione non si assumere l’onere economico della realizzazione delle opere, ma si limita alla provvista delle aree, il cui costo è scaricato sui privati.

E’ infatti opinione comune nella giurisprudenza che il complesso meccanismo dettato dall’art. 35 della L. 865/71 sia volto a favorire l’esercizio del diritto alla casa attraverso l’agevolazione dell’attività costruttiva dei privati operata mediante il reperimento delle aree necessarie all’edificazione a costi contenuti.

Ci troviamo quindi di fronte ad una procedura di scelta dei destinatari di una concessione di beni pubblici a scopo di sovvenzione, finalizzata ad indirizzare un’attività privata alla soddisfazione di interessi pubblici, costituiti dalla soddisfazione del diritto alla casa a norma dell’art. 47 della Costituzione, secondo il quale la Repubblica favorisce il diritto alla proprietà dell’abitazione.

Proprio in considerazione del contributo ottenuto essi, nello svolgimento di un’attività privata qual è la compravendita di immobili, assumono obblighi che sono del tutto estranei sia alla disciplina dell’appalto di lavori pubblici, che a quella della vendita di beni pubblici.

Questa concezione trova conferma nella disciplina comunitaria, che ha inserito queste procedure nell’ambito dei servizi di interesse generale, al fine di disciplinare proprio il profilo del contributo pubblico dal punto di vista dell’impatto sul mercato.

Tale ricostruzione è confermata anche dalla legge 8 febbraio 2007, n. 9, integrata dal D.M. Infrastrutture 22 aprile 2008, la quale definisce i c.d. alloggi sociali come gli alloggi realizzati o recuperati da operatori pubblici e privati, con il ricorso a contributi o agevolazioni pubbliche - quali ……., assegnazione di aree od immobili, …….agevolazioni di tipo urbanistico - destinati ….. anche alla proprietà.

3. Venendo all’individuazione della disciplina applicabile, occorre ora verificare se si tratti di un servizio economico generale. Infatti secondo la Commissione europea, quando un’autorità pubblica decide di non gestire direttamente un SIEG ma di affidarne la prestazione a un soggetto terzo, è tenuta a conformarsi alla legislazione dell’Unione in materia di appalti pubblici (attualmente costituita dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). Qualora la normativa europea sugli appalti non sia applicabile, come nel nostro caso, o lo sia solo parzialmente, l’aggiudicazione del servizio deve comunque rispettare i principi di trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e riconoscimento reciproco.

Per quanto riguarda l’ambito di applicazione dei SIEG, la relazione del Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie del 22 luglio 2009, che ha carattere meramente interpretativo, conferma che l’edilizia residenziale convenzionata di cui all’art. 35 della L. 865/71 rientri nei SIEG.

In merito occorre ricordare che secondo la Decisione della Commissione UE del 20 dicembre 2011 (riguardante l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 106, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale decisione 2005/842/CE), anch’essa di carattere meramente interpretativo della disciplina precedente, le imprese incaricate di svolgere servizi sociali, compresi incarichi di edilizia sociale, gestiscono un servizio di interesse economico generale a condizione che forniscano alloggi a cittadini svantaggiati o a gruppi sociali più svantaggiati che non sono in grado di trovare un alloggio a condizioni di mercato a causa di limiti a livello di solvibilità e, in quest’ultimo caso, possono godere dell’esenzione dall’obbligo di notifica di cui alla suddetta decisione.

Anche tale elemento è nel caso in questione soddisfatto, in quanto dagli atti risulta che l’amministrazione ha previsto che l’assegnazione degli alloggi avvenga a favore di persone e famiglie che non raggiungono limiti di reddito prestabiliti.

4. L’applicazione dei principi comunitari suddetti comporta che la concessione mista in questione sia soggetta alle regole dell’evidenza pubblica nella scelta dei destinatari dei beni (in questo senso TAR Lombardia, Milano, sez. III, 23 settembre 2009 n. 4436), secondo le regole dettate dal bando di gara e più in generale dai principi desumibili dalla disciplina dei contratti pubblici in quanto sia in sede comunitaria che nazionale la fonte di disciplina dell’evidenza pubblica è costituita dalle norme dettate per i contratti. Infatti la sottoposizione del rilascio di concessioni amministrative all’indizione di gare risponde alla necessità di creare una concorrenza per il mercato, secondo un metodo che è stato dettato in modo compiuto per l’affidamento dei contratti.

4.1 Venendo al caso di specie il bando prevedeva che i partecipanti alla procedura potessero partecipare, oltre che in forma singola, come previsto dall’art. 3, anche in forma associata mediante raggruppamento temporaneo d’impresa (art. 5).

Le ricorrenti hanno presentato una domanda congiunta con la quale hanno dichiarato che in caso risultassero assegnatarie dell’area “di riunirsi in forma associata e/o societaria ai sensi delle leggi vigenti”.

Esse si sono avvalse del principio generale valido ormai nella generalità delle gare pubbliche della possibilità di presentarsi in forma collettiva indeterminata, con l’impegno a costituirsi in forma specifica per il caso di aggiudicazione.

Tale facoltà, che è divenuta ormai di applicazione generale nell’ambito dell’evidenza pubblica, è disciplinata in modo compiuto nell’ambito dei contratti pubblici, alla cui disciplina il bando si è più volte richiamato implicitamente, non solo prevedendo la partecipazione dei raggruppamenti ma anche richiedendo requisiti generali analoghi a quelli previsti per le gare dal Codice.

In materia di partecipazione collettiva l’art. 37 comma 8 del D. Lgs. 163/06 prevede che è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

Da questa norma si desume che il principio della libera forma associativa si estende anche alla possibilità di presentarsi in forma collettiva precaria, ma lo limita al caso in cui il concorrente intenda costituirsi nella forma dell’associazione temporanea o del consorzio.

Il principio della libera forma associativa è poi temperato dalla previsione che l’offerta o la domanda di partecipazione indichino la forma associativa prescelta per il caso di aggiudicazione e si impegnino a compiere gli atti successivi necessari per acquisire la forma prescelta. Ne consegue che l’indeterminatezza della forma è limitata dalla previsione di una forma determinata per la fase successiva all’aggiudicazione ed all’assunzione di un preciso obbligo in tal senso.

In mancanza di questi elementi l’offerta è sostanzialmente una proposta contrattuale in incertam personam.

Tali previsioni costituiscono espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consentono distinzioni legate alla morfologia della forma collettiva prescelta od alla tipologia delle prestazioni oggetto della gara.

Ne consegue che la dichiarazione “di riunirsi in forma associata e/o societaria ai sensi delle leggi vigenti” non risponde ai principi generali in materia di requisiti minimi di individuazione dell’offerente per la genericità delle forme associative indicate e per la mancanza di un preciso impegno a conferire mandato.

Si desume che le ricorrenti sono state correttamente escluse dalla gara.

5. La reiezione del primo motivo di ricorso comporta l’assorbimento dei successivi motivi in quanto relativi alla fase di gara successiva.

6. La complessità della disciplina applicabile alla gara in questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)