TAR Lombardia (BS) Sez. II n.351 del 2 marzo 2012
Elettrosmog. Stazioni radio base e procedura autorizzatoria

Per l’installazione di un impianto costituito da tre antenne, ciascuna di potenza inferiore a 20 Watt, seguendo il procedimento semplificato della dichiarazione di pubblica utilità occorre far riferimento, sotto tale profilo, alla singola antenna e non all’impianto nel suo complesso

N. 00351/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01179/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1179 del 2004, proposto da:
H3G S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare Trebeschi, Guido Bardelli, M. Alessandra Bazzani e Jacopo Recla, con domicilio eletto presso Cesare Trebeschi in Brescia, via Battaglie, 50;

contro

Comune di Bozzolo, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Onofri, con domicilio eletto presso Giuseppe Onofri in Brescia, via Ferramola, 14;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 3952 del 29 aprile 2004, con cui il Comune di Bozzolo ha diffidato la ricorrente dall’eseguire i lavori di installazione di un impianto di telefonia cellulare UMTS;

- della deliberazione del Consiglio comunale n. 57 del 10 settembre 2002, avente ad oggetto l’individuazione delle aree nelle quali autorizzare l’installazione di antenne – ripetitori per la telefonia;

nonché, per quanto occorrer possa,

- della normativa di PRG citata nel provvedimento ed in particolare dell’art. 31 delle N.T.A. e delle relative Linee guida allegate al PRG;

- del Regolamento edilizio comunale ed in particolare dell’art. 77 citato nel provvedimento impugnato;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bozzolo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è titolare di una licenza per la prestazione del servizio pubblico di comunicazione mobile che le impone di installare progressivamente su tutto il territorio nazionale una rete radiomobile con precisi obblighi di copertura, pena la revoca della concessione stessa.

Per adempiere a tale onere, la H3G S.p.a. ha presentato, al Comune e all’ARPA, il 16 aprile 2004, una D.I.A. per la realizzazione di una S.R.B. di potenza inferiore ai 20 Watt, da collocare su di un sito di proprietà privata idoneo ai propri fini.

Nonostante il parere positivo dell’ARPA, il Comune ha intimato alla richiedente di non dare corso ai lavori di installazione, ritenendo che “l’intervento proposto con la D.I.A. in oggetto risulta in contrasto con le seguenti disposizioni: 1. Regolamento edilizio comunale vigente, articolo 77, Volumi tecnici ed impiantistici, punto 1 “I volumi tecnici impiantistici (cabine elettriche, stazioni di pompaggio, stazioni di decompressione del gas ecc.) da costruirsi fuori o entro terra, devono risultare compatibili con le caratteristiche del contesto in cui si collocano”; 2. Regolamento edilizio comunale vigente, articolo 77, Volumi tecnici ed impiantistici, punto 2 “la realizzazione di manufatti tecnici ed impiantistici è subordinata a provvedimento abilitativi”; 3. Norme Tecniche di Attuazione del PR, art. 31, Zona A – Norme generali ammesse per tutti i tipi di intervento ammessi in zona “A”; 4. Linee Guida per gli interventi edilizi nelle zone “A” – nuclei antichi, allegate al PRGC vigente “…ogni singolo intervento concorre ad un generale recupero delle qualità intrinseche e formali dei nuclei antichi”. Inoltre, secondo il provvedimento stesso, la richiesta risulterebbe in contrasto con quanto previsto dalla deliberazione del consiglio comunale n. 57 del 10 settembre 2002, con cui sono state individuate le aree del territorio comunale nelle quali autorizzare l’installazione di antenne – ripetitori per la telefonia.

Avverso tale provvedimento parte ricorrente ha dedotto:

1. violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e conseguente carenza di motivazione, in quanto gli impianti di telefonia non sarebbero qualificabili come volumi tecnici e, quindi, sarebbe improprio il richiamo operato dal Comune all’art. 77 del Regolamento edilizio che di essi si occupa. I volumi tecnici, infatti, sarebbero solo quelli destinati ad ospitare impianti aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzazione di un immobile principale. In ogni caso il provvedimento sarebbe, nel caso di specie, privo di motivazione, in quanto non sarebbe dato comprendere quali siano “le caratteristiche del contesto” con le quali l’impianto sarebbe, secondo il Comune, in contrasto. Il divieto di installazione di un impianto di telefonia, al contrario, deve essere, secondo la giurisprudenza, sorretto da una specifica e concreta motivazione che evidenzi il contrasto dello stesso con specifici valori di tutela ambientale o della salute;

2. violazione del d. Lgs. 259/03, del DPR 380/01, dell’art. 41 della legge 166/2002 e della legge 443/2001, nonché errata applicazione dell’art. 77 del regolamento edilizio comunale. Premesso che, come già anticipato, le SRB non potrebbero essere qualificate come “volumi tecnici”, in ogni caso la D.I.A. trasmessa dalla ricorrente dovrebbe essere ritenuta, grazie alla normativa sopravvenuta rispetto al d. lgs. 380/2001 e al regolamento edilizio comunale (in un’ottica di semplificazione perseguita dal legislatore con riferimento alla realizzazione degli impianti in questione), idoneo titolo abilitativo alla realizzazione dell’impianto;

3. violazione dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003, dell’art. 4, comma 7, della L.R. 11/2001, degli artt. 1, 4 e 8 della Legge 36/2001 e del DPCM 8 luglio 2003, dal cui combinato disposto emergerebbe che l’installazione di SRB di potenza inferiore a 300Watt non può essere impedita dal solo presupposto della destinazione urbanistica di zona. Al contrario le stesse sarebbero realizzabili in qualsiasi zona, salva la coniugazione con superiori interessi ambientali e finalità sanitarie. Ciò a maggior ragione in quanto le NTA richiamate dal Comune con riferimento agli indici edilizi riguarderebbero esclusivamente le costruzioni e non anche le antenne (TAR Brescia, I, sent. 3713/02 e 2315/03);

4. eccesso di potere, difetto d’istruttoria e contraddittorietà con le linee guida per gli interventi edilizi nelle zone “A”, in quanto il Comune pretenderebbe di applicare all’impianto in questione regole proprie degli edifici, peraltro con un riferimento del tutto generico alle suddette linee guida;

5. violazione degli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241/90 e dell’art. 87, comma 5 del d. lgs. 259/03, a causa dell’omessa consultazione della ricorrente, che pure aveva sollecitato il confronto evidenziando specifiche esigenze di copertura nell’individuazione di zone idonee alla collocazione degli impianti. In ogni caso la limitazione della collocazione delle SRB solo in specifiche zone a ciò predestinate risulta essere in contrasto con la richiamata normativa (ed in specie con l’art. 4 della L.R. 11/2001 e con la successiva DGR VII/7351, di attuazione) che, al contrario, stabilisce la compatibilità delle stesse, se di potenza inferiore a 300Watt, con qualsiasi destinazione urbanistica. La deliberazione del Consiglio comunale n. 57/2002, peraltro, non risulterebbe essere stata adottata con il necessario rispetto delle procedure urbanistiche e delle garanzie di partecipazione perché la stessa possa qualificarsi come provvedimento a rilevanza urbanistica e comunque integrerebbe anche la violazione del principio di imparzialità, in quanto consentirebbe la conservazione degli impianti già esistenti, anche in zona “A”, ma non anche la realizzazione di nuovi;

6. violazione dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 e dell’art. 4 D.M. 381/1998 e contraddittorietà con la licenza che impone obblighi di copertura del territorio.

Si è costituito il Comune, evidenziando l’alto impatto che l’impianto avrebbe sul centro storico, di particolare pregio storico e architettonico ed eccependo la tardività dell’impugnazione della delibera del consiglio comunale 57 del 2002 e, conseguentemente, l’irricevibilità dell’intero ricorso, data la natura preclusiva di tale delibera.

In ogni caso la richiedente avrebbe dovuto richiedere una concessione edilizia, in quanto, realizzando tre SRB da 20 Watt di potenza ne avrebbe di fatto collocata una da 60 Watt e, quindi, non rientrante nelle procedure semplificate previste dalla normativa invocata.

Peraltro, secondo il Comune, il regime giuridico delle SRB non sarebbe del tutto equiparabile a quello delle opere di urbanizzazione, in quanto ogni intervento andrebbe comunque assoggettato a valutazione di compatibilità con la zona, quantomeno sotto il profilo estetico, rimesso alla discrezionalità del Comune. La stessa legge 259/2003, peraltro, conterrebbe uno specifico riferimento, come criterio di localizzazione degli impianti, ai valori storici, artistici, paesaggistici e ambientali. La valutazione dell’aspetto estetico ed architettonico rimarrebbe, quindi, comunque demandata al Comune, posto che il riferimento alla potenza (inferiore a 300 Watt) sarebbe privo di significato, rispetto a tali profili, riferendosi agli aspetti di inquinamento elettromagnetico.

La replica di parte ricorrente, dopo essersi soffermata sulla natura di regolamentazione generale della delibera 57 del 2002, che ne legittimerebbe l’impugnazione in uno con il provvedimento che ne costituisce attuazione, si incentra sull’inammissibilità dell’eccezione in ragione della quale l’intervento in questione avrebbe necessitato di una concessione edilizia, in quanto integrerebbe una motivazione postuma del provvedimento che non evidenzierebbe nulla di tutto ciò.

In ogni caso l’affermazione del Comune si fonderebbe sull’erroneo presupposto dalla valutazione cumulativa delle antenne di cui era stata richiesta l’installazione.

Sono state inoltre ribadite le considerazioni già esplicitate con riferimento alla natura di opere di urbanizzazione degli impianti in questione e alla loro conseguente compatibilità con ogni destinazione urbanistica.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2012 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente rigettata l’eccezione di irricevibilità del ricorso, anche con riferimento alla sola delibera del consiglio comunale 57 del 2002. Si può, invero, presumere che la stessa sia stata pienamente conosciuta dalla ricorrente ben prima dell’adozione della censurata diffida (considerato che la stessa dà atto nel ricorso di aver tentato di partecipare al procedimento per la sua adozione). Ciononostante si può ritenere che non sia il provvedimento in sé ad essere direttamente lesivo della posizione giuridica propria della ricorrente, ma l’interpretazione e l’applicazione dello stesso operata dal Comune, in ragione della quale si è ritenuto che esso precludesse la realizzazione di SRB di potenza inferiore a 20 Watt in tutto il territorio comunale al di fuori delle zone a ciò specificamente predestinate con la stessa deliberazione 57/2002.

Nel merito, precisato che la tesi del Comune secondo cui l’intervento in questione avrebbe necessitato di una concessione edilizia non integra una motivazione postuma del provvedimento (il quale espressamente fa presente la carenza di un idoneo titolo abilitativi), la difesa del Comune non appare convincente, in quanto si fonda sull’erroneo presupposto dalla valutazione cumulativa delle antenne di cui era stata richiesta l’installazione. Nel caso di specie, infatti, è stata comunicata l’installazione di un impianto costituito da tre antenne, ciascuna di potenza inferiore a 20 Watt, seguendo il procedimento semplificato della dichiarazione di pubblica utilità in ragione del principio secondo cui occorre far riferimento, sotto tale profilo, alla singola antenna e non all’impianto nel suo complesso (Consiglio di Stato, VI, 6 settembre 2010, n. 6473).

Con riferimento alle altre doglianze la giurisprudenza è ormai da tempo costante nell’affermare l’inammissibilità della possibilità di introdurre divieti generalizzati di collocazioni delle SRB sul territorio comunale. Deve ritenersi, infatti, “ illegittimo un regolamento comunale che stabilisce in quali zone del territorio possono essere installati gli impianti radio base di telefonia cellulare e quali distanze devono avere dalle abitazioni o dalle aree sensibili . I comuni possono solo regolamentare le installazioni delle stazioni radio base sotto il profilo urbanistico e territoriale, non potendo neppure regolamentare l'individuazione dei siti idonei all'installazione. I comuni possono esercitare in materia una potestà regolamentare del tutto sussidiaria, che concerne esclusivamente i profili urbanistici e territoriali (con esclusione dell'individuazione dei siti ) e l'eventuale indicazione di ulteriori, particolari accorgimenti edilizi che possano utilmente concorrere alla minimizzazione dell'esposizione” (così TA.R. Sicilia Catania, sez. III, 29 gennaio 2002, n. 140, successivamente ripresa da T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 05 dicembre 2006, n. 1573, di analogo contenuto).

Ne discende l’illegittimità del provvedimento di diffida impugnato che trova il fondamento, almeno in parte, nell’esistenza di un provvedimento di localizzazione degli impianti in questione. Si deve ritenere, infatti, che sia preclusa la possibilità per il Comune di introdurre, di fatto, tutele ulteriori rispetto a quelle già garantite attraverso la corretta applicazione della norma, non solo prevedendo la collocazione degli impianti all’esterno del centro abitato, ma anche escludendo ogni collocazione di impianti in intere aree come la “Zona A” (in tal senso TAR Brescia, sentenza n. 898/2011) ed in particolare applicando anche in relazione ad impianti di potenza inferiore a 300Watt il limite, previsto solo per quelli di potenza superiore, della possibilità della loro realizzazione solo in siti specificamente individuati.

Il ricorso appare altresì fondato nella parte in cui tende a far discendere l’illegittimità dei provvedimenti impugnati dalla pretesa incompatibilità urbanistica, secondo il principio sinteticamente e puntualmente ricordato nella sentenza del TAR Milano, I, 13 gennaio 2010, n. 23, nella quale si legge che: “A norma dell'art. 86 comma 3 d.lg. n. 259 del 2003, relativo alla localizzazione di infrastrutture di telecomunicazioni, è possibile prescindere dalla destinazione urbanistica del sito individuato per la loro installazione in quanto le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli art. 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'art. 16 comma 7 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380. Ne deriva che, anche alla luce dell'art. 4 comma 7 l. reg. n. 11 del 2001 gli impianti radiobase di telefonia mobile di potenza totale non superore a 300 watt non richiedono specifica regolamentazione urbanistica, per cui sono illegittime le disposizioni pianificatorie comunali che introducono in termini assoluti divieti di installazione per simili impianti, anche solo su porzioni del territorio comunale”.

Si ravvisano giustificati motivi per disporre la parziale compensazione delle spese del giudizio, data l’incertezza sull’estensione dei poteri comunali sussistente al momento dell’adozione del provvedimento censurato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Dispone la parziale compensazione delle spese del giudizio e condanna il Comune al pagamento, a favore della ricorrente, della somma di Euro 2.000 (duemila/00), oltre ad IVA, C.P.A., rimborso forfetario delle spese e rimborso del contributo unificato dalla stessa anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)