Consiglio di Stato, Sez. III, n. 723, del 14 febbraio 2014
Elettrosmog.Illegittimità divieto d’installazione impianto di telecomunicazione

Nel solco della giurisprudenza costituzionale la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro 36/2001, deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico (ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa. La distinzione tra limiti o divieti di localizzazione, illegittimi, e criteri di localizzazione, legittimi (in quanto non impediscano di reperire soluzioni alternative che consentano la funzionalità del servizio), vale riguardo alla generalità dei poteri di pianificazione. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00723/2014REG.PROV.COLL.

N. 01193/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1193 del 2008, proposto da: 
H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Clarich, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;

contro

Comune di Senigallia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Laura Amaranto e dall’Avv. Paolo Dell’Anno, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Paolo Dell’Anno in Roma, via Umberto Saba, n. 54, Scala C;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE - ANCONA: SEZIONE I n. 01608/2007, resa tra le parti, concernente il divieto di eseguire lavori di installazione impianto di telecomunicazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e udito, per la parte appellante, l’Avv. Clarizia su delega dell’Avv. Clarich;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia concerne un impianto UMTS installato dall’odierna appellante, H3G s.p.a., sul lastrico solare di un edificio situato in una zona industriale – via Giordano Bruno – del Comune di Senigallia (AN).

2. H3G s.p.a. presentava al Comune di Senigallia, in data 16.7.2004, una d.i.a. per l’installazione di un impianto di tlc in un’area industriale – classificata “D2.1. – Tecnico Distributive di Completamento” – in via Giordano Bruno, n. 57.

3. L’impianto doveva essere costruito sul lastrico solare di un fabbricato e consisteva in un palo portaantenne sul quale dovevano essere collocate tre antenne.

4. La d.i.a. era corredata dalla documentazione tecnico-sanitaria richiesta dalla normativa vigente e, in particolare, dall’analisi di impatto elettromagnetico e dall’asseverazione di conformità.

5. Il Comune di Senigallia, con provvedimento n. 559 del 6.8.2004, ordinava ad H3G s.p.a. di non effettuare i lavori, assumendo che l’intervento proposto fosse in contrasto con le norme di salvaguardia alle N.T.A., adottate con D.C.C. n. 100 del 27.9.2001, e in particolare con la disposizione dell’art. 11-bis, punto A, e ritenendo, altresì, che esso non potesse essere realizzato attraverso la d.i.a., ma fosse subordinato al permesso di costruire, e che comunque necessitasse della procedura di verifica prevista dall’art. 6 della L.R. Marche 7/2004.

6. Dopo l’adozione del provvedimento di diniego, con deliberazione del Consiglio comunale n. 81 del 27.9.2004, il Comune di Senigallia adottava una variante parziale al P.R.G. vigente per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, modificando l’art. 11bis delle N.T.A.

7. H3G s.p.a. impugnava davanti al T.A.R. Marche, con il ricorso n. 1124/2004, il diniego di d.i.a. e l’art. 11bis N.T.A., nella sua prima formulazione, chiedendone, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento.

8. La società interessata impugnava, altresì, la seconda versione dell’art. 11bis N.T.A., adottata con delibera comunale n. 81 del 27.9.2004, benché il Comune di Senigallia non ne avesse fatto applicazione al caso concreto.

9. Il T.A.R. Marche, con ordinanza n. 647 del 14.12.2994, accoglieva la domanda cautelare di sospensione formulata da H3G s.p.a., sicché questa, formatosi medio tempore il silenzio assenso sulla d.i.a., costruiva l’impianto.

10. Il Comune di Senigallia proponeva appello cautelare avverso tale ordinanza e questo Consiglio, con ordinanza n. 1337 del 15.3.2005, accoglieva l’appello cautelare, ritenendo motivata e convincente la “necessità di una procedura di verifica ambientale richiesta dalla legislazione regionale” e osservando, altresì, che “con la sopravvenuta delibera di C.C. n. 81 del 27/9/2004 il Comune di Senigallia ha posto in essere scelte localizzative, all’esito di una adeguata istruttoria e dell’audizione degli operatori del settore, nell’esercizio di una potestà inerente alla tutela del territorio non pregiudicata dalla legislazione statale”.

11. Il Comune di Senigallia, con ordinanza n. 509 del 26.7.2005, sul rilievo che le opere in oggetto fossero classificabili come opere in assenza di titolo abilitativo e in contrasto sia con le N.T.A. di salvaguardia, adottate al momento della presentazione della d.i.a., sia con le N.T.A. vigenti al momento del provvedimento, siccome modificate dalla intervenuta delibera del Consiglio comunale n. 56 del 22.6.2005, ingiungeva ad H3G di provvedere alla rimozione dell’impianto tecnologico di telefonia mobile e al ripristino dello stato dei luoghi entro 45 giorni dalla notifica del provvedimento stesso.

12. L’ordinanza di demolizione faceva riferimento ad una ulteriore variante dell’art. 11bis delle N.T.A., adottata nel frattempo dal Comune di Senigallia, con la citata delibera del Consiglio comunale n. 56 del 22.6.2005, in virtù della quale gli impianti di tlc già costruiti in via Giordano Bruno, alla data del 27.9.2004, erano espressamente consentiti dall’art. 11bis delle N.T.A. nella sua terza formulazione.

13. H3G s.p.a. presentava a questo punto, in data 29.9.2005, un’istanza di accertamento di conformità, proprio allo scopo di vedere ribadita la conformità dell’impianto agli strumenti urbanistici vigenti del Comune di Senigallia, anche ai sensi degli artt. 86 e 87 del d. lgs. 259/2003 e dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001.

14. Poiché la domanda di sanitaria rimaneva inevasa dal Comune, restando quindi efficace l’ordinanza di demolizione, H3G s.p.a. impugnava tale ordinanza, unitamente alla terza formulazione dell’art. 11bis delle N.T.A., con ricorso per motivi aggiunti notificato l’11.11.2005.

15. Il T.A.R. Marche, con ordinanza n. 751 del 6.12.2005, accoglieva l’ordinanza cautelare, ritenendo la non manifesta infondatezza del ricorso per motivi aggiunti e la sussistenza, nelle more, di un pregiudizio grave e irreparabile per la ricorrente.

16. H3G s.p.a. proponeva quindi, nella persistente inerzia del Comune, una secondo ricorso per motivi aggiunti, con atto notificato il 3.2.2006, per l’annullamento del silenzio-rifiuto serbato dal Comune sull’istanza di conformità presentata il 29.9.2005 o per l’accertamento del silenzio-assenso formatosi, in data 4.1.2006, sulla medesima istanza, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003.

17. In seguito alla notifica del secondo ricorso per motivi aggiunti il Comune di Senigallia, con provvedimento del 6.4.2006, denegava il permesso di costruire in sanatoria in quanto riteneva che l’installazione dell’impianto radio base per telefonia cellulare in via G. Bruno, n. 57, risultasse difforme sia dalle norme di salvaguardia della variante al P.R.G. al momento della realizzazione dell’intervento sia dalle norme in salvaguardia al P.R.G. al momento della domanda in sanatoria.

18. H3G s.p.a. impugnava anche questo provvedimento con un terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 13.6.2006.

19. Si costituiva nel giudizio di primo grado il Comune di Senigallia, opponendosi all’accoglimento dell’avversario ricorso.

20. Il T.A.R. Marche, con sentenza n. 1608 del 20.6.2007, ha così statuito:

1) ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo avverso il diniego della d.i.a. e l’art. 11bis delle N.T.A., nella sua prima e nella sua seconda formulazione, perché iscritto a ruolo oltre il termine dimezzato di 15 giorni dall’ultima notifica, stabilito dall’art. 23bis della l. 1034/1971;

2) ha dichiarato improcedibile il primo ricorso per motivi aggiunti nella parte in cui contesta l’ordinanza di demolizione e lo ha respinto nella parte in cui ha impugnato la delibera comunale n. 56/2005 – terza formulazione dell’art. 11bis delle N.T.A. – di localizzazione degli impianti;

3) ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il secondo ricorso per motivi aggiunti, atteso che il Comune ha adottato un atto successivo di diniego dell’istanza di sanatoria;

4) ha respinto il terzo motivo di ricorso per motivi aggiunti avverso il diniego dell’istanza di sanatoria, ritenuta la legittimità dell’art. 11bis delle N.T.A., anche nella sua terza e ultima formulazione.

21. Avverso tale sentenza ha proposto appello H3G s.p.a., assumendone l’erroneità sotto diversi molteplici profili, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

22. Si è costituito nel presente grado di giudizio il Comune appellato, opponendosi all’accoglimento dell’avversario gravame.

23. Con ordinanza n. 1413 del 14.3.2008 la Sezione Sesta accoglieva l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospendeva l’efficacia della sentenza impugnata.

24. Infine, nella pubblica udienza del 23.1.2014, il Collegio, udito il solo difensore comparso della parte appellante, ha trattenuto la causa in decisione.

25. L’appello di H3G s.p.a. è fondato.

25.1. Deve essere esaminata l’eccezione preliminare di improcedibilità del ricorso introduttivo, sollevata dal Comune appellato, il quale ha dedotto nella propria memoria (pp. 9-10), che H3G s.p.a. non avrebbe impugnato la delibera del Consiglio comunale n. 107 del 15.11.2006, che ha approvato in via definitiva la variante parziale al P.R.G.

25.2. Rileva il Collegio che tale atto non ha efficacia immediatamente lesiva e, in assenza di un (nuovo e reiterato) atto applicativo da parte del Comune in danno della società appellante, non doveva essere impugnato da H3G s.p.a., il cui ricorso appare quindi ritualmente procedibile.

26. Ciò premesso, occorre, nell’ambito della complessa vicenda sostanziale e processuale sin qui esposta, prendere le mosse, sul piano logico e cronologico, dal primo ricorso n. 1124/2004, con il quale H3G s.p.a. ha impugnato davanti al T.A.R. Marche il primo diniego opposto alla d.i.a. e, con esso, l’art. 11bis N.T.A., nella sua prima formulazione, chiedendone, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento.

26.1. Il T.A.R. marchigiano, al riguardo, ha ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo perché notificato il 29.10.2004, ma depositato in segreteria il 23.11.2004 e, quindi, oltre il termine dimidiato di 15 giorni dalla notifica, come previsto dall’art. 23bis della l. 1034/1971.

26.2. Nel ritenere la fondatezza di siffatta eccezione il primo giudice ha fatto riferimento alla sentenza di questo Consiglio, sez. V, 18.9.2003, n. 5326, secondo la quale gli impianti per telecomunicazioni in telefonia mobile sono compresi nella deliberazione del C.I.P.E del 21.12.2001, n. 121, ai sensi dell’art. 1, comma 1, della l. 443/2001, e pertanto al relativo contenzioso dovrebbero essere applicate le disposizioni di cui all’art. 14 del d. lgs. 190/2002 che, a sua volta, dispone proprio l’applicazione dell’art. 23bis della l. 1034/1971 in tali procedimenti.

27. Rileva il Collegio in senso contrario che tale orientamento è stato superato dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio, la quale ha chiarito che, nel caso di controversie relative all’installazione di antenne radio base per telefonia mobile di potenza inferiore a 300 Watt (circostanza che ricorre nel caso di specie), non trova applicazione la disciplina processuale di cui all’art. 23-bis, l. T.A.R., con la conseguenza che il termine per il deposito del ricorso notificato sia pari (non già a quindici giorni, come nelle ipotesi di dimidiazione dei termini, bensì) a trenta giorni (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 17.10.2008, n. 5044).

27.1. Al riguardo questo stesso Consiglio di Stato ha avuto modo di osservare che le antenne radio base per la telefonia mobile non vengono incluse tra le infrastrutture e gli insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale di cui alla delibera del C.I.P.E. n. 121/2001, prevista dall’art. 1, comma 1, della l. n. 443/2001, laddove invece l’inclusione in tale novero risulta necessaria ai fini dell’applicazione del d. lgs. 190/2002, il cui comma 1, lettera c), prevede l’applicazione delle disposizioni processuali acceleratorie di cui al richiamato art. 23-bis.

27.2. Non può trovare inoltre applicazione nel caso di specie, sempre ratione temporis, nemmeno la previsione di cui all’art. 23-bis, comma 1, lett. b), della l. n. 1034/1971, in quanto il giudizio non ha ad oggetto “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità”.

27.3. Il richiamato disposto normativo, da interpretarsi in modo restrittivo trattandosi di norma di tipo eccezionale, non comprende infatti i provvedimenti di autorizzazione (e di diniego) alla realizzazione di stazioni radio base, ma solo gli atti attinenti alla scelta del contraente a seguito di una procedura di evidenza pubblica, o all’esecuzione nell’ambito di un procedimento di occupazione o di espropriazione delle aree destinate alla realizzazione delle opere relative (cfr., sul punto, Cons. St., Sez. VI, 7.11.2005, n. 6180).

28. Ne segue che erroneamente la sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso originario, che doveva, invece, e deve ora essere delibato nel merito.

29. E nel merito il ricorso originario è fondato e meritevole di accoglimento.

29.1. In primo luogo il diniego della d.i.a. appare illegittimo nella misura in cui esso si fonda sulla motivazione che, per installare la radio base, fosse necessario il permesso di costruire e non la sola dichiarazione di inizio attività.

29.2. La giurisprudenza di questo Consiglio è attestata, invece, nel senso che per la installazione degli impianti in questione non è affatto necessario il permesso di costruire, essendo essa solo subordinata soltanto all’autorizzazione prevista dall’art. 87 del T.U. 1.10. 2003, n. 259 (c.d. Codice delle comunicazioni) e non occorrendo, al riguardo, il permesso di costruire ai sensi dell’art. 3, lett e), del T.U. 6.6.2001 n. 380 (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 21.1.2005, n. 100; Cons. St., sez. VI, 15.7.2010, n. 4557).

29.3. La disciplina dettata dal d. lgs. 259/2003 costituisce, in definitiva, normativa speciale e compiuta, sicché essa prevale sulla disciplina generale dettata dal T.U. dell’edilizia approvato nel 2001 che, per gli interventi in questione, richiedeva il permesso di costruire.

30. Del pari il diniego opposto dal Comune è illegittimo anche nella parte in cui ha ritenuto che l’intervento proposto da H3G s.p.a. necessitasse della procedura di verifica prevista dall’art. 6 della L.R. Marche 7/2004.

30.1. Premesso che tale disposizione non è più vigente, essendo stata medio tempore abrogata dall’art. 28, comma 2, lett. a), della L.R. 26 marzo 2012, n. 3, osserva il Collegio che per la procedura di valutazione di impatto ambientale (VIA) di competenza regionale, prevista dall’art. 1 della L.R. 7/2004 e analiticamente disciplinata dal cennato art. 6, non può essere applicata all’installazione degli impianti di telefonia mobile, poiché l’installazione degli impianti di comunicazioni elettroniche non può considerarsi assoggettata alla procedura di valutazione di impatto ambientale anche in virtù dell’intervenuta abrogazione dell’art. 2-bis della legge n. 189 del 1997 ad opera dell’art. 218 del d. lgs. n. 259/2003.

30.2. Questo Consiglio, seppur in sede cautelare (ord. n. 2235 del 9.5.2006), ha già chiarito che la materia dello sviluppo delle comunicazioni elettroniche forma oggetto di dettagliata disciplina in ambito comunitario, secondo principi di semplificazione, celerità e trasparenza, ora codificati dal legislatore nel d. lgs. 259/2003, sicché ogni normativa, nazionale o regionale, che aggravi ingiustificatamente il procedimento di rilascio del titolo autorizzatorio, al di là dei requisiti e dei limiti previsti in via esclusiva dal Codice delle comunicazioni elettroniche, deve essere disapplicata, in forza di quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 170/1984, in quanto contrastante con i fondamentali principi del diritto europeo in subiecta materia e ora recepiti, quale fonte primaria e pressoché esclusiva, appunto dal d. lgs. 259/2003.

30.3. Di qui l’inevitabile conclusione che il provvedimento di diniego appaia illegittimo anche nella misura in cui ha inteso sottoporre l’intervento proposto da H3G s.p.a. alla procedura di valutazione di impatto ambientale, al tempo prevista dall’art. 6 della L.R. 7/2004, da disapplicarsi se e nella misura anch’essa contrasti con i superiori principi di diritto europeo testé menzionati.

31. Infine, ciò che più rileva ai fini del presente giudizio, il primo provvedimento di diniego è illegittimo anche nella misura in cui ha inteso vietare l’installazione della radio base sulla scorta di quanto previsto dall’art. 11-bis delle N.T.A. del P.R.G. all’epoca vigente e successivamente modificato, dapprima, con la delibera del Consiglio comunale n. 81 del 27.9.2004 e, poi, con la delibera del Consiglio comunale n. 56 del 22.6.2005, la cui variante è stata infine approvata, in via definitiva, con la deliberazione del Consiglio comunale n. 107 del 15.11.2006.

31.1. La complessa, tormentata e tortuosa vicenda amministrativa che ha interessato, nelle successive modifiche, l’art. 11bis delle N.T.A. del P.R.G., la cui ultima formulazione, diversamente dall’originaria, consente e legittima nel terzo comma il posizionamento di impianti di telefonia mobile costruiti in via Giordano Bruno alla data del 27.9.2004, poco prima di quello installato da H3G s.p.a., dimostra che l’originaria previsione dell’art. 11bis delle N.T.A., la quale escludeva comunque tutte le zone omogenee a destinazione residenziale e individuava alcuni siti per l’installazione degli impianti di tlc, siti peraltro inidonei alla realizzazione di una rete UMTS efficientemente funzionale sul territorio comunale, era eccessivamente, irragionevolmente e ingiustificatamente limitativa del legittimo interesse dell’odierna appellante ad installare il proprio impianto in via Giordano Bruno.

31.2. La stessa amministrazione comunale, introducendo il comma 3 nell’art. 11bis delle N.T.A., se ne è avveduta, con la seconda modifica, seppur prevedendo un irragionevole limite temporale – la costruzione dell’impianto alla data del 27.9.2004 – che discrimina e danneggia illegittimamente, senza un criterio discretivo plausibile e ragionevole, proprio l’odierna appellante rispetto ad altre società, che detti impianti avevano già costruito in via Giordano Bruno a tale data.

32. Erra peraltro il primo giudice quando assume in termini perentori e assoluti, sul punto, che l’equiparazione ope legis degli impianti per telefonia mobile alle opere di urbanizzazione primaria non implica affatto che la loro localizzazione non debba essere conforme a quanto previsto dai piani urbanistici generali ed attuativi vigenti nell’ambito del territorio comunale (p. 7 dell’impugnata sentenza) e ciò in quanto, come si legge nella sentenza impugnata, sarebbe stato espressamente ribadito dall’art. 3, comma 5, della L.R. 25/2001, mentre gli artt. 86 e ss. del d. lgs. 259/2004 non avrebbero affatto stabilito la possibilità di realizzare gli impianti in questione in qualsiasi zona del territorio comunale anche “in deroga” alle specifiche destinazioni urbanistiche.

33. È ben vero infatti, come questo Consiglio non ha mancato di rilevare, che il favor assicurato, soprattutto dagli artt. 86 ss. del d. lgs. 259/2003, alla diffusione delle infrastrutture a rete della comunicazione elettronica, se comporta una forte compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti ai Comuni, non arriva a derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati (in quanto espressione di principi fondamentali della Costituzione), come quello naturalistico ambientale.

33.1 Ancor di recente questa Sezione ha però ribadito, nel solco della giurisprudenza costituzionale (cfr, tra le altre, Corte cost. n. 331/2003 e n. 307/2003), che la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro 36/2001, deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico (ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4.4.2013, n. 1873).

33.2. La distinzione tra limiti o divieti di localizzazione, illegittimi, e criteri di localizzazione, legittimi (in quanto non impediscano di reperire soluzioni alternative che consentano la funzionalità del servizio), vale riguardo alla generalità dei poteri di pianificazione (Cons. St., sez. III, 10.7.2013, n. 3690).

33.3. Ora non vi è dubbio che nel caso di specie l’attività pianificatoria del Comune, quale si è espressa almeno inizialmente nell’art. 11-bis delle N.T.A., si è trasformata in una generale limitazione alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, con la esclusione, almeno inizialmente, di pressoché tutte le zone a destinazione residenziale e, comunque, con la esclusione di intere zone di P.R.G. e, soprattutto, senza la previsione di siti davvero idonei alla realizzazione di una rete UMTS efficientemente funzionante sull’intero territorio comunale.

33.4. Solo con la variante adottata con la delibera n. 56 del 22.6.2005 il Comune ha infine consentito e di fatto legittimato, nel terzo comma dell’art. 11bis delle N.T.A., il posizionamento, in via Giordano Bruno, degli impianti di telefonia mobile in tecnologia TACS e/o GSM e/o DCS, esistenti alla data di adozione della “variante parziale per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile” e, cioè, alla data del 27.9.2004, con conseguente esclusione dell’impianto realizzato poco dopo da H3G s.p.a. in un sito ormai riconosciuto dallo stesso Comune come idoneo alla installazione di stazione di tlc per tutti gli altri operatori che avevano costruito tali impianti prima di tale data.

33.5. Prova inequivocabile di tale intervenuto riconoscimento sta nell’art. 11bis delle N.T.A., nella sua terza formulazione, la quale appunto consente anche la “riconfigurazione radioelettrica della stazione per l’implementazione di nuove tecnologie cellulari come l’UMTS”, ammettendo dunque per tabulas che l’area di via Giordano Bruno sia perfettamente idonea all’installazione di UMTS, ciò che l’iniziale formulazione dell’art. 11bis aveva, invece, irragionevolmente e illegittimamente escluso proprio in danno di H3G s.p.a.

33.6. Da quanto esposto emerge l’illegittimità dell’art. 11bis delle N.T.A. sia nella parte e nella misura in cui, inizialmente, ha inteso negare l’installazione degli impianti di telefonia mobile indiscriminatamente in varie zone del territorio comunale e, in particolare, in via Giordano Bruno sia nella parte e nella misura in cui, successivamente e in seguito alla seconda variante, ha consentito il posizionamento dei soli impianti costruiti prima del 27.9.2004, poiché si tratta, in entrambi casi, di irragionevoli, ingiustificate e indebite limitazioni alla diffusione delle infrastrutture a rete della comunicazione elettronica alle quali, in mancanza di solide, plausibili e convincenti ragioni derogatorie da parte del Comune, va l’indubbio e l’incomprimibile favor legislativo del d. lgs. 259/2003.

33.6. Ne segue che anche l’art. 11bis delle N.T.A., nei sensi e nei limiti appena precisati, appare illegittimo e deve essere annullato, comprimendo indubbiamente il legittimo interesse di H3G s.p.a. alla diffusione delle infrastrutture a rete della comunicazione elettronica senza che sussistano o, comunque, siano state convincentemente provate dal Comune specifiche e motivate ragioni, soprattutto dopo la seconda variante dell’art. 11bis, che giustifichino tale compressione proprio in danno, ormai, della sola H3G s.p.a., nonostante l’ormai indiscutibile (e riconosciuta) idoneità dell’area di via Giordano Bruno all’installazione degli impianti da parte di altri operatori del settore.

33.7. Il provvedimento di diniego, originariamente impugnato con il primo ricorso, così come tutti gli atti del Comune, impugnati da H3G s.p.a. nel giudizio di primo grado – tra i quali, in primo luogo, anche ordine di demolizione anch’esso viziato in radice da illegittimità derivata – e intesi a negare l’installazione dell’impianto di cui è causa sulla base degli infondati motivi sopra descritti, devono perciò essere annullati, in quanto illegittimi per le esposte assorbenti e dirimenti ragioni, superflua e irrilevante quindi apparendo, proprio per la radicalità di tali ragioni, la disamina di tutti gli ulteriori motivi, originari e aggiunti, sviluppati da H3G s.p.a. e riproposti in questa sede.

34. In conclusione l’appello di H3G s.p.a. deve essere accolto e pertanto, in integrale riforma della sentenza impugnata, devono essere annullati, ai sensi e nei limiti appena precisati, tutti gli atti impugnati da H3G s.p.a. in prime cure.

35. Le spese del doppio grado di giudizio, attesa la particolare complessità tecnica della vicenda e la non totale uniformità del panorama giurisprudenziale in materia, possono essere interamente compensate tra le parti ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, annulla, ai sensi e nei limiti di cui in parte motiva, tutti gli atti impugnati in prime cure da H3G s.p.a.

Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Michele Corradino, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)