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TAR Sardegna Sez. II n.118 del 26 febbraio 2020
Sviluppo sostenibile.Realizzazione di impianti alimentati a biomassa

L'art. 12 comma 4-bis, d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, secondo cui, per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e fotovoltaici, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell'autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l'impianto, deve essere interpretato nel senso di esigere, in capo al proponente, l'esistenza di un titolo giuridico di natura reale o personale idoneo a conferire la facoltà di utilizzo non precario dell'area interessata dalla realizzazione dell'impianto

Pubblicato il 26/02/2020

N. 00118/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00513/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 513 del 2019, proposto da
San Quirico Solar Power S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Piero Franceschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino, 37;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Murroni, Giovanni Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Oristano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianna Caccavale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Cassanello in Cagliari, via Loru n. 4;

nei confronti

Antonio Ignazio Italo Garau, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pubusa, Paolo Pubusa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 16399, del 29.4.2019 inviato a mezzo PEC il 30.4.2019, a firma del Direttore Gen. dell'Assessorato dell'Industria della Regione Autonoma della Sardegna, col quale è stato respinto il ricorso gerarchico prestato dalla San Quirico SP in data 14.2.2019, ed è stata rigettata l'istanza di Autorizzazione Unica (D.lgs. 387/2003, delibera G.R. 3/25 del 23.1.2018), per l'intervento relativo alla costruzione e all'esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile solare e biomassa, nonché delle opere e infrastrutture connesse, in località San Quirico, della potenza nominale di 10,8 MWe, Codice Terna 201400028, per un investimento di circa € 90 milioni;

- di tutti gli atti presupposti, inerenti e consequenziali, fra cui il provvedimento di rigetto, prot. n. 1850, del 15.1.2019, a firma del Direttore del Servizio Energia ed economia verde dell'Assessorato dell'Industria, con il quale è stata prima facie denegata l'emissione dell'Autorizzazione Unica, per l'intervento predetto.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna, di Antonio Ignazio Italo Garau e del Comune di Oristano;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2019 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Espone la ricorrente che, dopo l’avvenuto rilascio della VIA in relazione all’istanza per Autorizzazione Unica presentata per la costruzione e l’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica di tipo solare termodinamico ha chiesto, fin dal 2014, il rilascio dell’Autorizzazione Unica per la costruzione e la conduzione del detto impianto.

La domanda è stata rigettata con la seguente motivazione:

ad avviso del D.G. dell’Ass.to dell’Industria la proponente non sarebbe in possesso dei titoli di disponibilità idonei di tutte le aree necessarie per costruire e gestire l’impianto in progetto e le relative opere ed infrastrutture connesse e, in particolare:

a) delle aree individuate al NCT di Oristano F. 28 mapp. 405, 462, 463 perché il solo documento presentato a titolo di atto di disponibilità delle aree dell’intervento è lo schema di convenzione fra la ASL e la società (a cui non è mai stato data seguito con la sottoscrizione formale delle parti), approvato con Deliberazione dell’ASL Oristano n. 783 del 14.10.2014;

b) delle aree di intervento site nel territorio del Comune di Oristano a seguito della decadenza della Convenzione fra le parti (prot. n. rep. n. 1386 del 30.12.2014) che regolava i reciproci impegni in merito alla procedura di autorizzazione unica per la realizzazione dell’impianto in oggetto, con la delibera di Giunta comunale di Oristano n° 176 del 14.9.2018;

c) tratti di strada denominati “Sa Tanca de su Marchesu” e prolungamento della “Strada Comunale Silì” su cui realizzare parte del campo solare e delle sue infrastrutture in quanto la società avrebbe trasmesso solamente il piano delle alienazioni del Comune di Oristano che non sarebbe di per sé atto idoneo e sufficiente a giustificare un titolo valido di disponibilità.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la ricorrente deducendo le seguenti censure:

1) errore di fatto e nel presupposto, falsa interpretazione della deliberazione g.r. n. 3/25 del 23.1.2018 e del principio generale ricavabile dall’art. 11 del d.P.R. 380/2001, carenza di istruttoria e di motivazione;

2) violazione dei principi di partecipazione procedimentale, eccesso di potere per contraddittorietà, carenza di istruttoria e insufficiente motivazione, violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di buon andamento della p.a.;

3) violazione e falsa applicazione della materia degli accordi, altri profili di eccesso di potere per errore nel presupposto e nella motivazione, violazione o falsa applicazione del codice dei contratti pubblici e suoi principi, violazione del principio di leale collaborazione.

4) violazione dei principi di leale collaborazione e di giusto procedimento, eccesso di potere contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione, violazione e falsa applicazione delle linee guida regionali di cui alla d.g.r. 3/25-23.1.2018;

5) eccesso di potere per sviamento.

6) sui vizi del provvedimento del direttore del servizio energia ed economia verde non confermati dal d.g. in sede di rigetto del ricorso gerarchico.

Concludeva con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituivano la Regione autonoma della Sardegna, il Comune di Oristano e Garau Antonio Ignazio Italo chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla udienza pubblica del 27 novembre 2019 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una sintesi delle censure che la ricorrente muove agli atti impugnati è utile per un corretto inquadramento della complessa controversia sottoposta al Collegio.

Con il primo motivo la ricorrente argomenta come segue:

I motivi posti alla base del diniego impugnato sono illogici e basati sull’errato presupposto che l’all. A alla delibera G.R. 3/25, del 23.1.2018, avente a oggetto le linee guida per l’Autorizzazione Unica degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, all’art. 7, lett. c), nella parte in cui richiede “atti che dimostrano la disponibilità delle aree interessate dalla realizzazione dell’impianto”, debba essere inteso nel senso che sia necessaria la titolarità del diritto perfetto già nella fase di presentazione del progetto per il rilascio dell’AU.

La San Quirico SP ha offerto la prova costituita dalla presenza di titoli idonei a farle conseguire la proprietà o altro diritto reale sulle aree interessate dal progetto, nella sua fase esecutiva, non potendosi pretendere che un imprenditore sia tenuto a perfezionare l’acquisto di tanti ettari di terreno ancora prima della approvazione del progetto.

La pretesa di dimostrazione della piena proprietà, invece che della disponibilità, delle aree già al momento della richiesta di AU è irragionevole, essendo fuorviante e inapplicabile nella specie la tesi della Regione: infatti la “disponibilità” è concetto diverso dalla titolarità dell’area sulla quale dev’essere realizzato un determinato intervento.

La Regione è incorsa nell’errore di ritenere la deliberazione ASL priva di effetti ai fini della disponibilità dell’area ivi indicata, trascurando che oggetto della stessa è proprio “l’approvazione della concessione in diritto di superficie alla San Quirico SP, dell’area di proprietà ASL di Oristano per la realizzazione dell’impianto”.

Circa l’aspetto della disponibilità delle aree comunali da asservire all’impianto, secondo la ricorrente non è vero che, per “i tratti di strada denominati Sa Tanca de su Marchesu e prolungamento della Strada Comunale Silì, su cui realizzare parte del campo solare e delle sue infrastrutture, la società, avendo trasmesso solamente il piano delle alienazioni del Comune di Oristano, non rileva quale atto idoneo e sufficiente a giustificare, anche per le suddette aree, un titolo valido di disponibilità”. Tale affermazione contrasta con la circostanza che la ricorrente è titolare dei diritti scaturiti dalla Convenzione stipulata col Comune di Oristano, rep. n. 1386, in data 30.12.2014, che contiene, fra l’altro, l’impegno “successivamente all’Autorizzazione Unica di cui all’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, … a sottoscrivere tutti quegli accordi separati e conseguenti e/o rilasciare le autorizzazioni e/o convenzioni che si riterranno necessari per il libero accesso nelle strade comunali individuate del personale e dei mezzi d’opera” … e ciò per la durata di anni 30, come anche previsto dal successivo art. 6 di detta Convenzione.

L’unica ragione per la quale la resistente Amministrazione regionale ha creduto alla mancanza di tale titolo è costituita dalla mera affermazione fatta dal dirigente del Comune Ing. Pinna, che si legge nel verbale della 2^ Conferenza di Servizi del 13.11.2018, a mente della quale “a seguito dell’adozione della deliberazione della G.C. n. 176, del 14.9.2018, l’Amministrazione comunale ha dichiarato decaduta la Convenzione sottoscritta con la società proponente in data 30.12.2014, rep. 1386, e che tale decadenza è stata formalmente contestata dal controinteressato con nota del 6.11.2018”.

Sennonché di tale asserita decadenza della Convenzione fra il Comune di Oristano e la San Quirico SP non è stata data la prova né in sede di Conferenza di Servizi né mai.

Con il secondo motivo la ricorrente afferma quanto segue.

La Convenzione non può ritenersi decaduta unilateralmente per effetto della delibera della Giunta comunale di Oristano n. 176, del 14.9.2018, sia perché non ha avuto seguito il mandato all’uopo conferito al dirigente e sia perché (comunque) sarebbe stato riservato al giudice, e solo a esso, il potere, una volta accertati i presupposti, per l’eventuale dichiarazione in tal senso a fronte della contestazione (di cui si dà atto anche nel verbale della 2^ Conferenza di Servizi) effettuata dalla parte privata.

La delibera invocata nel provvedimento impugnato non ha né l’effetto e neppure il contenuto di dichiarare alcuna decadenza. Dalla lettura della stessa si evince invece che la Giunta Comunale ha voluto “avviare il procedimento finalizzato a dichiarare la decadenza della convenzione”, demandando “al dirigente del Settore sviluppo del territorio di dare avvio al procedimento di decadenza, previa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990”.

Ma il dirigente non ha affatto esercitato il proprio potere di dichiarare la decadenza ma si è limitato soltanto a comunicare alla San Quirico SP che “a seguito della adozione della deliberazione della G.C. n. 176, del 14.9.2018, che per comodità si allega in copia, è da considerarsi decaduta la convenzione di cui in oggetto”.

La Giunta comunale, con la delibera n. 176, del 14.9.2018, si è limitata a dichiarare “la volontà di revocare la Convenzione fra il Comune di Oristano e Soc. San Quirico S.P. per l’installazione dell’impianto solare termodinamico; di dar mandato al dirigente Settore sviluppo del territorio di porre in essere tutti gli atti necessari ad attivare la revoca della Convenzione in parola” e, ritenendo “superati i presupposti di interesse pubblico che hanno portato l’amministrazione ad approvare l’iniziativa in esame”, ha espresso “la volontà di revocare la Convenzione”; … volontà che avrebbe dovuto essere attuata con atti del dirigente, nel rispetto del principio di buon andamento e delle previsioni contenute nella Convenzione stessa. Ma, ribadisce la ricorrente, tali atti non sono stati posti in essere.

Con il terzo motivo la ricorrente argomenta come segue.

La Regione ha errato nel ritenere che “non esista un rapporto strettamente sinallagmatico tra i soggetti stipulanti in quanto non sono presenti obbligazioni di natura civilistica aventi ad oggetto diritti o beni disponibili”. Al contrario, dal semplice esame della Convenzione emerge che la pattuizione dei reciproci impegni delle parti nell’ambito della procedura finalizzata all’ottenimento dell’AU prevedeva sia in capo al Comune che alla ditta proponente le obbligazioni previste dagli artt. 3, 4 e 9 della stessa Convenzione, indubbiamente di natura civilistica (es.: la concessione delle strade comunali per il posizionamento dell’impianto e delle relative attrezzature nonché per il suo mantenimento ed esercizio), a fronte dell’obbligo della soc. San Quirico SP di provvedere alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle strade di accesso all’impianto e di restituire le aree al Comune nello stesso stato in cui consegnate, rimuovendo le apparecchiature e le opere superficiali, escluse le opere che si trovano a 100 cm o più sotto il suolo, come le fondazioni e i cavi interrati.

Sebbene l’accordo sia da considerare sostitutivo del provvedimento, non si può prescindere dal carattere convenzionale dello stesso. Quindi, l’affermazione che “non sono presenti obbligazioni di natura civilistica aventi ad oggetto diritti o beni disponibili”, risulta errata secondo la ricorrente.

La p.a. non può incidere unilateralmente sulle sorti dell’accordo, in quanto rientra nella disciplina di cui all’art. 1372 c.c., ma anche volendo ipotizzare un potere unilaterale, nella specie non è stato esercitato correttamente e la Convenzione non può ritenersi posta nel nulla anche perché, nel suo art. 10, è precisato che l’unica causa di risoluzione espressa della medesima è il mancato pagamento di quanto dovuto ai sensi dell’art. 8 per un periodo superiore a un anno; circostanza mai contestata e non verificatasi.

Con il quarto motivo la ricorrente argomenta come segue.

Il rigetto dell’istanza di AU e del ricorso gerarchico è dovuto solo all’errata valutazione circa la disponibilità delle aree per i malintesi effetti della delibera dell’ASL e l’errata opinione circa la decadenza della Convenzione, risultando così tali provvedimenti viziati sotto vari profili di eccesso di potere (contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione).

In ogni caso la Regione ha errato nel trascurare quanto disposto nell’art. 11 della Convenzione ove -in ossequio al dovere di leale collaborazione- era ed è pattuito che, in caso di eventuali controversie sulla validità, esecuzione e interpretazione della Convenzione (sorte per effetto delle contestazioni inviate dalla San Quirico SP il 6.11.2018), avrebbe dovuto essere avviato un tentativo di amichevole composizione tra le parti e che, in caso di esito negativo, le divergenze avrebbero dovuto essere decise dalla competente autorità giurisdizionale.

Con il quinto motivo la ricorrente argomenta come segue.

L’unica possibile spiegazione del rigetto dell’AU si deve ricercare in un vizio di eccesso di potere sotto la figura sintomatica dello sviamento.

La Regione non si è avveduta, o non ha voluto avvedersi, che non vi era e non vi è alcun motivo per cui il Comune di Oristano avrebbe potuto dichiarare la revoca della Convenzione e tantomeno la decadenza.

Espone la ricorrente che con la minima accortezza sarebbe emerso che alla base della deliberazione G.C. n. 176, del 14.9.2018, non vi è alcun inadempimento della San Quirico SP che possa giustificare la decadenza; di certo un tale presupposto non può essere costituito dalla asseritamente omessa presentazione al Comune del progetto entro il termine di 36 mesi previsto dalla Convenzione. La ricorrente ha depositato anche al Comune il progetto definitivo già con la nota del 17.11.2014 cioè lo stesso progetto trasmesso alla Regione sempre in data 17.11.2014, nonché successivamente posto a base dei lavori della Conferenza di Servizi a cui ha partecipato anche il Comune.

Dal verbale della 2^ Conferenza di Servizi, risulta chiaramente, infatti, che la posizione del Comune di Oristano rispetto al progetto regolarmente presentato, è mutata a seguito del rinnovo degli organi di quell’Amministrazione nelle elezioni del 2017.

Infatti, contraddicendo tutti gli atti presupposti alla stipula della Convenzione, in tale occasione, il nuovo Sindaco aveva dichiarato la propria contrarietà al progetto, sull’irragionevole assunto (alla luce della Convenzione stipulata) che in tale modo sarebbe stata sottratta al Comune “la potestà urbanistica di poter decidere l’utilizzo del proprio territorio”.

Con il sesto motivo la ricorrente argomenta come segue.

Pur dovendosi ritenere accolto il ricorso gerarchico rispetto ai motivi del diniego dell’AU che non sono più stati indicati in sede di rigetto dello stesso si provvede a riproporre le relative censure.

In particolare si rinnovano le censure di errore di fatto e di presupposto nelle quali la Regione è incorsa ritenendo che il progetto della San Quirico SP non fosse ancora definitivo. Tali motivazioni sono errate e ingiustificate.

Nel provvedimento a firma del Direttore del Servizio Energia ed Economia verde (impugnato col ricorso gerarchico) era affermato che “il progetto di realizzazione dell’impianto avrebbe dovuto essere di livello “definitivo”. Ciò sulla base del richiamo alle norme del “codice degli appalti” che richiedono che, “affinché un progetto possa considerarsi definitivo, tra i contenuti minimi previsti, deve sussistere la planimetria generale descrittiva dell'intervento nonché tutte le opere sino al punto di connessione Essa deve esser quotata (almeno in scala 1:250) e redatta sulla base del rilievo planoaltimetrico delle aree necessarie a realizzare e gestire l’opera”. Sta di fatto, però, che il progetto presentato fin dal 2014 dalla San Quirico SP è del tutto corrispondente a tali criteri e non è stato modificato.

Le censure possono a questo punto essere esaminate.

La ricorrente, come si è visto, muove molteplici censure agli atti impugnati esponendo pregevoli argomenti in diritto.

La questione si risolve però su un unico punto decisivo: la disponibilità delle aree dove si vorrebbe costruire l’impianto per cui è causa.

Partiamo dal dato normativo.

Ai sensi dell’art. 12 comma 4-bis d.lgs. 387/2003: “Per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa, ivi inclusi gli impianti a biogas e gli impianti per produzione di biometano di nuova costruzione, e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell'autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l'impianto”.

La ricorrente fonda la propria pretesa su un presupposto. Che possano considerarsi titoli di disponibilità dei terreni interessati dal progetto, la Delibera della ASL di Oristano n. 783 del 14.10.2014 con la relativa bozza di convenzione allegata e la convezione tra la medesima ricorrente ed il Comune di Oristano del 30.12.2014.

Le argomentazioni esposte dalla Regione, dal Comune e dal controinteressato sono insuperabili.

Quanto alla convenzione con il Comune si deve osservare che:

a) con deliberazione della giunta comunale n. 39 del 13.03.2018 (doc. 3 produzioni del Comune) è stato avviato il procedimento finalizzato alla decadenza della convenzione;

b) con deliberazione della giunta comunale n. 176 del 14.09.2018 è stata manifestata la volontà di procedere alla decadenza (documento 5 produzioni del Comune);

c) con nota a firma del dirigente del settore sviluppo del territorio, il Comune ha comunicato la decadenza della convenzione.

La Regione ha appreso della decadenza della convezione in sede di conferenza di servizi.

E qui non si può che convenire con la difesa regionale (pagina 9 della memoria depositata il 2 agosto 2019) laddove si afferma, in sintesi, che il Servizio procedente non poteva che prendere atto del recesso dalla convenzione senza poterne sindacare la legittimità.

Nella conferenza di servizi del 13.11.2018 era emersa la questione relativa alla decadenza della convezione e la ricorrente era ben consapevole del problema.

Posto che la legittimazione attiva a richiedere il rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 12 d.lgs. 387/2003 passa per la prova della disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto è pacifico che nel caso qui esaminato, tale prova non è emersa.

Ancora più critica è la situazione con riferimento ai terreni menzionati nella bozza di convenzione approvata dalla ASL di Oristano.

La bozza di convenzione non è sottoscritta e, in questa situazione, non si può che concludere nel senso che la ricorrente (se si considera il testo della delibera della ASL di Oristano n. 783 del 2014) non ha disponibilità sulle particelle nn. 405, 462 e 463 del Foglio 28.

L'art. 12 comma 4-bis, d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, secondo cui, per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e fotovoltaici, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell'autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l'impianto, deve essere interpretato nel senso di esigere, in capo al proponente, l'esistenza di un titolo giuridico di natura reale o personale idoneo a conferire la facoltà di utilizzo non precario dell'area interessata dalla realizzazione dell'impianto (T.a.r. Toscana, sez. II, 21 settembre 2011, n. 1412).

Quel che è chiaro è quanto affermato in modo sintetico, ma più che efficace, nella memoria depositata dalla difesa di Garau Ignazio Italo il 5 novembre 2019 e cioè che, la ricorrente, ad oggi, non potrebbe in alcun modo procedere alla realizzazione dell'intervento, dovendo prima definire i propri rapporti con la ASL e superare la decadenza della Convenzione stipulata con il Comune di Oristano.

Cadono quindi le argomentazioni svolte dalla difesa della ricorrente che vanno a scontrarsi con un presupposto di fatto insuperabile: manca la disponibilità del suolo.

Il ricorso deve, in definitiva, essere respinto siccome infondato.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla spese del presente giudizio liquidate come di seguito:

a) € 1.000/00 (mille) in favore della Regione autonoma della Sardegna;

b) € 1.000/00 (mille) in favore del Comune di Oristano

c) € 1.000/00 (mille) in favore di Garau Ignazio Italo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore