T.A.R. Campania (NA) Sez. II n. 932 del 14 febbraio 2011
Urbanistica. Notifica ordinanza demolizione

Il 2 comma dell'art. 31 del d.P.R. 380/2001 dispone che l’ordinanza venga notificata anche al ricorrente, nella qualità di responsabile dell’abuso, prevedendo espressamente che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale “ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione”. Che il soggetto, peraltro, tenuto in concreto a provvedere alla demolizione sia il responsabile dell'abuso, si desume dal combinato disposto del comma e dell'art. 29 e del comma 3 dell'art. 31 del d.P.R. 380/2001

N. 00932/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00045/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 45 del 2010, proposto da:
Pasquale Siciliano, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Soprano, nello studio del quale è elettivamente domiciliato in Napoli, Via Melisurgo, 4;

contro

Il Comune di Cicciano in Persona del Sindaco P.T.;

per l'annullamento

dell’ordinanza del Responsabile del V Settore del Comune di Cicciano, n. 59 del 28.10.2009, notificata il 29.10.2009;

di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente è stato proprietario, fino al 2005, di 2 corpi di fabbrica ad uso residenziale siti in Cicciano, alla Via G. Matteotti e censiti in catasto al foglio n. 8, p.lla n. 1024. In particolare, tali fabbricati sono stati realizzati in virtù di concessioni edilizie n. 72 del 21.12.2001 e n. 32 del 26.5.2003, con le quali sono state assentite la demolizione e la conseguente ricostruzione — a parità di volumi e superfici, e con una diversa distribuzione planovolumetrica di un preesistente edificio, lesionato dal sisma che ha colpito la Campania negli anni 1980 e 1981.

Con sentenza n. 1583 del 4.3.2005 questa Sezione ha disposto, su ricorso dei proprietari di alcuni edifici limitrofi a quelli descritti, l’annullamento delle concessioni nn. 72/01 e 32/03; la pronuncia è stata confermata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con decisione n. 3611 del 19.6.2006.

In seguito con provvedimento n. 9 del 18.4.2007, il Comune di Cicciano ha rilasciato al ricorrente un permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione, nei fabbricati di cui è causa, della “diversa distribuzione delle tramezzature interne relative al corpo di fabbrica A” e di “mensole aggettanti nel cortile interno del corpo di fabbrica B”.

Tale determinazione è stata annullata da questo Tribunale con sentenza n. 5828 del 10.6.2008, in cui veniva rimarcata l’inidoneità del permesso in sanatoria a sopperire all’intervenuto annullamento giudiziale delle originarie concessioni nn. 72/2001 e 32/2003.

Pertanto con l’ordinanza n. 59 del 28.10.2009, il Dirigente del V Settore del Comune di Cicciano sulla base delle richiamate pronunce giurisdizionali ingiungeva al ricorrente, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del d.p.r. 380/2001, di demolire il medesimo complesso; avvisando che, in mancanza, si sarebbe proceduto d’ufficio alla “rimessione in pristino delle opere abusivamente realizzate (...), previa acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime…”.

Avverso tale atto ha proposto impugnativa l’interessato, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 31 del d.P.R. 6.6.2001, n. 380; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria

Il ricorrente non è più proprietario dei fabbricati sanzionati con l’avversata ordinanza di demolizione, avendo ceduto la proprietà degli immobili con atti del 17.11.2004 e dell’1.7.2005, il che impedirebbe al ricorrente di ottemperare all’ingiunzione impugnata;

2) violazione degli artt. 31 e 38 del d.P.R. 6.6.2001, n. 380; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità.

La fattispecie in esame non rientrerebbe nelle ipotesi previste dall’art. 31 del d.P.R. 380/2001, ma in quelle previste dall’art. 38 del medesimo d.P.R., che sanziona gli interventi eseguiti in base ad un titolo edilizio poi annullato.

Il Comune di Cicciano avrebbe dovuto seguire l’iter procedimentale tracciato dall’art. 38 dello stesso T.U. e quindi verificare, preventivamente e con atto motivato, l’impossibilità di provvedere alla riduzione in pristino dei manufatti sanzionati.

Le unità abitative di cui si compone l’edificio sono occupate da nuclei familiari che, in caso di esecuzione dell’ordine di demolizione gravato, perderebbero la propria abitazione;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. 6.6.2001, n. 380; Eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria.

Nell’ordinanza n. 59/2009 l’Amministrazione non avrebbe specificato l’esatta entità dell’area che sarebbe stata acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza;

4) violazione degli artt. 34 e segg. del d.P.R. 6.6.2001, n. 380; Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità.

Per l’intervento edilizio in esame è stata presentata un’istanza di sanatoria, per cui nessuna demolizione potrebbe essere eseguita fino alla definizione della suddetta istanza;

5) violazione degli artt. 7 e segg. della l. 7.8.1990, n. 241; Violazione dell’art. 97 della Costituzione; Violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria.

Il Comune di Cicciano non ha comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento volto all’adozione dell’ordinanza di demolizione.

Il Comune di Cicciano non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 512, resa nella Camera di Consiglio del 4.3.2010, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare ai fini “dell’avvio del procedimento di cui all’art. 38 citato e di consentire la partecipazione ad esso dell’interessato.

All’udienza del 20.1.2011 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il primo motivo si lamenta che l'ordinanza di demolizione sia stata emessa anche nei confronti del ricorrente, sebbene egli non sia più proprietario dell’immobile oggetto dell’ingiunzione di ripristino.

La censura non è fondata.

Il 2 comma dell'art. 31 del d.P.R. 380/2001 dispone che l’ordinanza venga notificata anche al ricorrente, nella qualità di responsabile dell’abuso, prevedendo espressamente che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale “ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione”. Che il soggetto, peraltro, tenuto in concreto a provvedere alla demolizione sia il responsabile dell'abuso, si desume dal combinato disposto del comma e dell'art. 29 e del comma 3 dell'art. 31 del d.P.R. 380/2001.

L’art. 29, comma 1, prevede la responsabilità del titolare del permesso di costruzione, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori per quanto concerne la conformità delle opere eseguite alla disciplina urbanistica e alle previsioni di piano, addossando ai medesimi l'onere del pagamento delle sanzioni pecuniarie e del pagamento solidale delle spese per l'esecuzione in danno in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate.

L’art. 31, comma 3, a sua volta, individua esclusivamente nel responsabile dell'abuso il soggetto tenuto alla demolizione, facendo riferimento solo a tale soggetto quando si afferma testualmente che “se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi....”.

Del resto anche la giurisprudenza amministrativa individua il destinatario delle misure repressive (come l'ordine di demolizione) di abusi edilizi, in relazione alla disciplina previgente (art. 7, comma 3, della l. 47/1985, poi trasfuso nell'art. 31 del d.P.R. 380/2001) nel responsabile dell'abuso e non anche nel proprietario dell'immobile; la normativa indicata, infatti, ancorando lo svolgimento dell'attività riparatoria all'autore dell'abuso vuole imporre il rispetto delle norme di legge in materia e di sollecito ripristino dello stato originario dei luoghi (Consiglio di Stato, Sez. V, 1.10.1999, n. 1228; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 26.5.2004, n. 8998).

Con il secondo e terzo motivo, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro stretta ed evidente connessione, è dedotta la violazione degli artt. 31 e 38 del d.P.R. 380/2001, in quanto l'amministrazione ha emesso l'atto impugnato senza motivare circa la possibilità di adottare soluzioni alternative rispetto alla ingiunta demolizione.

Nelle ipotesi, come quella in esame, in cui è stato disposto l’annullamento del permesso di costruire originariamente rilasciato, l’art. 38 del menzionato d.P.R. 380/2001 prevede tre alternative possibili: la rimozione dell'opera divenuta abusiva, la sanabilità della stessa mediante la rimozione dei vizi delle procedure amministrative, l'applicazione di una sanzione pecuniaria quando non sia tecnicamente possibile la rimozione.

Alla stregua della suddetta disposizione, della sentenza n. 1583 del 4.3.2005 con cui questa Sezione ha disposto l’annullamento delle concessioni nn. 72/01 e 32/03 (confermata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con decisione n. 3611 del 19.6.2006) nonché della decisione n. 5828 del 10.6.2008 con cui è stato successivamente annullato il permesso di costruire in sanatoria n. 9/2007, rilasciato dal Comune di Cicciano, si ritiene che l'Ente locale debba riesaminare l'intera vicenda per ripristinare l'ordine giuridico violato, mediante una decisione assunta in coerenza con le regole sopra evidenziate.

Ciò comporta che l’Amministrazione dovrà procedere alla demolizione coattiva delle opere edilizie realizzate, ovvero, sussistendo un interesse pubblico contrario, all'applicazione di altra sanzione, secondo le previsioni delle richiamate norme in materia di abusi edilizi.

È possibile, altresì, che il Comune proceda a conformare diversamente la situazione di fatto alla normativa urbanistica con riferimento agli strumenti vigenti all'epoca di notifica della sentenza n. 1583 del 4.3.2005 di questo Tribunale, dando conto in particolare, attraverso un giudizio che implica anche valutazioni di interesse pubblico, della compatibilità delle opere realizzate con gli stessi strumenti urbanistici, con particolare riferimento alla questione concernente la volumetria residenziale realizzata, che non dovrà essere superiore a quella dell’edificio preesistente abbattuto e ricostruito.

Nella vicenda in esame, l'atto impugnato non contiene un compiuto riesame dell'intera vicenda, il che dimostra l’assenza di un adeguato approfondimento istruttorio per verificare se fosse possibile mantenere l'opera realizzata mediante l'applicazione di altra sanzione o mediante l'adeguamento della situazione di fatto alla normativa urbanistica con riferimento agli strumenti vigenti all'epoca di notifica della menzionata decisone n. 1583/2005.

Tale carenza istruttoria conferma le censure del secondo, terzo, quarto e quinto mezzo, atteso che, essendo stata annullata una precedente concessione edilizia, l'Amministrazione, ai sensi dell'art. 38 del d.P.R. 380/2001, avrebbe dovuto indicare le ragioni per cui ha preferito procedere alla demolizione in luogo della misura riparatoria pecuniaria (cfr. ex multis: TAR Campania, NA, sez. IV, 2.4.2002, n. 1784) o in luogo della possibilità di conformare la situazione di fatto alla normativa urbanistica.

È pur vero che con la decisione n. 5828 del 10.6.2008 è stato annullato il permesso di costruire in sanatoria n. 9/2007 per le ragioni indicate in fatto, ciò tuttavia non esclude che il medesimo Comune possa percorrere altra via al fine di ricondurre la situazione nell'alveo della legalità o che comunque il medesimo Ente verifichi la possibilità di mantenere in vita, per altra ragione, l'opera edificata, applicando la sanzione pecuniaria.

Sulla base di tali premesse, il Comune avrebbe dovuto evidenziare con esaustive argomentazioni che l'unica alternativa praticabile, nella specie, era la scelta della rimozione della costruzione edificata, che costituisce la soluzione estrema.

Del resto l'art. 38 del d.P.R. 380/2001 è norma di favore che assiste l'affidamento qualificato del privato che ha realizzato la costruzione in base a titolo abilitativo poi venuto meno, per cui, nell'ipotesi di annullamento della concessione, l'applicazione delle sanzioni previste da detta norma è consentita qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative (TAR Puglia, Bari, sez. II, 27.2.2003, n. 873; Consiglio di Stato, sez. IV, 14.12.2002, n. 7001).

In tal senso peraltro è stato affermato che “l'annullamento della concessione, anche per via di norme come l'art. 11 della l. n. 47/1985, non esprime compiutamente il vincolo dell'azione amministrativa immediatamente futura, ma apre una nuova fase procedimentale, connotata da una funzione diversa: quella che prelude all'applicazione di sanzioni ovvero alla rimozione dei vizi formali che hanno determinato l'annullamento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 14.12.2002, n. 7001).

Tutto ciò non senza considerare che il ricorrente come dedotto nel quarto mezzo, in data 29.12.2009, ha presentato specifica istanza di concessione in sanatoria che, a differenza di quella che aveva dato luogo al permesso di costruire n. 9/2007 (che riguardava soltanto una “diversa distribuzione delle tramezzature interne relative al corpo di fabbrica A” e la realizzazione di “mensole aggettanti nel cortile interno del corpo di fabbrica B”), annullato con sentenza di questo Tribunale n. 5828/2008, riguarda l’intero complesso immobiliare costruito in difformità.

Va infine esaminato il quinto mezzo con cui si deduce la violazione dell'art. 7 della L. 241/1990, in quanto l'ordine di demolizione è stato emesso senza la previa comunicazione dell'avvio del procedimento.

La censura è fondata tenuto conto della peculiarità della vicenda, in cui si è in presenza di una costruzione realizzata in base ad atti annullati in sede giurisdizionale, il che rende applicabile – come osservato - l'art. 38 del d.P.R. 380/2001, che prevede soluzioni alternative.

Per tale ragione non si ritiene che nel caso di specie l’ordine di demolizione presenti i crismi dell’atto vincolato, che avrebbero potuto giustificare l’omissione dell’avviso, in quanto il Comune avrebbe potuto adottare soluzioni diverse, alla cui assunzione poteva e doveva concorrere il destinatario dell'atto, che pertanto doveva essere previamente informato.

Ed invero non può escludersi che la partecipazione dell'interessato potesse far emergere elementi e circostanze tali da indurre l’Amministrazione ad un provvedimento di diverso contenuto.

In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra indicati.

Le spese seguono la soccombenza e possono essere liquidate in € 1500,00 (millecinquecento/00) comprensivi di IVA e CPA.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Cicciano al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 1500,00 (millecinquecento/00) comprensivi di IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Carlo D'Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere
Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

L PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2011