TAR Campania (NA), Sez. II, n. 2496, del 14 maggio 2013
Urbanistica. Vincolo cimiteriale

La fascia di rispetto cimiteriale prevista dall'art. 338 t.u. leggi sanitarie, che deve essere misurata a partire dal muro di cinta del cimitero, costituisce un vincolo assoluto di inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di PRG, che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienicosanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02496/2013 REG.PROV.COLL.

N. 08756/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8756 del 1999, proposto da: 
Cervone Augusto, Cervone Giovanna e Cervone Vincenzo, rappresentati e difesi dall'avv. Nicola Pignatiello, presso il cui studio elettivamente domiciliano in Napoli, piazza Sannazzaro n. 57;

contro

Comune di Caivano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Alghiri, con domicilio eletto presso l'avv. Antonio Sasso in Napoli, via Toledo n. 156;

per l'annullamento del

1) Provvedimento di rigetto della domanda di condono edilizio pratica n. 783, ex L. 47/85, del 18.06.99, prot. n. 11482, notificato il 22.06.99;

2) provvedimento di rigetto della domanda di condono edilizio pratica 1783, ex L. 47/85, del 29.06.99, prot. 12324, notificato il 29.06.99, provvedimento di integrazione e rettifica di quello del

18.06.99, prot. 11.482;

3) Parere della Commissione Consiliare Condono n. 3 del 13.01.99, che esprimeva parere contrario all'accoglimento della domanda di condono, revocando il parere favorevole precedentemente dato;

4) Ordinanza di demolizione n. 162 del 05.07.99, notificata il 06.07.99, con cui si ingiungeva la demolizione delle opere di cui alla domanda di condono n. 1783 de 13.09.1986 ex L. 47/85;

nonché per l'annullamento di qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto o conseguenza degli atti come sopra impugnati e che con gli stessi sia comunque posto in rapporto di correlazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caivano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 6 ottobre 1999 e depositato il successivo 4 novembre, i sigg. Cervone Augusto, Cervone Giovanna e Cervone Vincenzo impugnavano gli atti indicati in epigrafe al fine di ottenerne l'annullamento, previa sospensione in via cautelare dell'efficacia.

Al riguardo, esponevano in fatto:

– che il 13 settembre 1986 la sig.ra Porfidia Anna Maria, di cui gli esponenti sono figli, aveva presentato al Comune di Caivano domanda di condono edilizio, prot. 16137, pratica U.T.C. n. 1783, diretta ad ottenere la sanatoria degli abusi edilizi ubicati in Caivano (NA) alla via Caruso, 1, in catasto foglio 14 mappale 13, consistenti in un appartamento posto al piano terra del corpo di fabbrica a destra entrando dalla Via Caruso, del sovrastante suppenno e dei vani terranei posti in posizione sinistra entrando dalla via Caruso;

– di essere divenuti proprietari dei manufatti oggetto di condono in virtù di atto di divisione per notar Picardi del 21 giugno 1993;

– che il Comune di Caivano, con provvedimento del 18 giugno 1999, prot. n. 11482, notificato ai ricorrenti Cervone Augusto e Giovanna il 22 giugno 1999, aveva rigettato la suddetta domanda di condono edilizio con la seguente motivazione: «Visto il parere della preposta Commissione consiliare condono del 13.01.99 che ha adottato la determinazione di diniego rilevando che l'abuso ricade nella fascia di rispetto cimiteriale e revocando il parere precedentemente dato, COMUNICA che ... ... è rigettata l'istanza di condono in quanto l'opera abusiva ... ricade nello strumento urbanistico vigente (P.D.F./73) ed in quello adottato (P.R.G./95) nella fascia di rispetto cimiteriale, nell'ambito della quale vige il regime di inedificabilità assoluta .....»;

– che con successiva comunicazione di diniego del 29 giugno 1999, ad integrazione e rettifica del precedente provvedimento di rigetto dell'istanza di condono, notificata a tutti i ricorrenti il 29 giugno 1999, il Comune di Caivano aveva ribadito il rigetto dell'istanza di condono;

– che con ordinanza n. 162 del 5 luglio 1999, notificata il 6 luglio 1999, il Comune di Caivano aveva ingiunto agli istanti la demolizione delle opere di cui alla domanda di condono, in quanto la stessa era stata rigettata.

Tanto premesso, i ricorrenti deducevano l'illegittimità degli atti impugnati con quattro motivi di doglianza, incentrati su vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Il Comune di Caivano si costituiva in giudizio per resistere al ricorso.

La domanda cautelare era respinta con ordinanza n. 5430 del 21 novembre 2001.

In data 19 maggio 2011 il difensore dei ricorrenti comunicava una nuova elezione di domicilio.

In data 11 ottobre 2012, a seguito del decreto decisorio n. 14946 del 26 giugno 2012 con il quale il ricorso era stato dichiarato perento ai sensi dell'art. 1, comma 1, dell'allegato 3 c.p.a., i ricorrenti depositavano, ai sensi del successivo comma 2, una rituale dichiarazione di avere ancora interesse alla trattazione della causa, con nomina di un nuovo difensore (l'avv. Nicola Pignatiello), cosicché con decreto n. 28539 del 5 dicembre 2012 veniva disposta la revoca del decreto di perenzione e la reiscrizione del ricorso sul ruolo di merito.

Alla pubblica udienza del 4 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

E' controversa in giudizio la legittimità del provvedimento del Comune di Caivano del 18 giugno 1999, prot. n. 11482, di diniego della domanda di condono edilizio prot. 16137, pratica U.T.C. n. 1783, presentata in data 13 settembre 1986, del successivo provvedimento di integrazione e indicato in epigrafe, nonché dell'ordinanza n. 162 del 5 luglio 1999 recante ingiunzione alla demolizione delle opere di cui alla domanda di condono.

Il diniego è stato motivato in relazione al fatto che l'opera abusiva ricadrebbe nella fascia di rispetto cimiteriale, soggetta a vincolo di inedificabilità assoluta.

Il gravame è affidato a quattro motivi di doglianza, con cui i ricorrenti sostengono che:

1) non risponderebbe al vero che il fabbricato si trovi all'interno della fascia di rispetto cimiteriale, che, in base al piano di fabbricazione del 1973 e del successivo piano regolatore, nel Comune di Caivano si estendeva per 100 metri dal cimitero (anziché duecento, ex art. 338, co. 5, r.d. 1265/34);

2) la presenza di alcuni edifici all'interno della zona di rispetto cimiteriale non costituirebbe violazione della distanza minima prescritta, poiché la norma sarebbe stata posta con riferimento a centri abitati e non a semplici fabbricati sparsi, e, comunque, il vincolo in questione non sarebbe di inedificabilità assoluta, ragione per cui l'autorità preposta alla tutela del vincolo sarebbe chiamata a specificare i motivi ostativi alla realizzazione del singolo manufatto in relazione alla esistenza od al pericolo di inconvenienti igienico – sanitari: il che, però, nel caso concreto non sarebbe avvenuto, ed anzi la presenza di più costruzioni legittimamente assentite all'interno della fascia di rispetto, tra cui un centro sportivo, attesterebbe l'assenza di pericolo alcuno;

3) la domanda di condono sarebbe stata accolta per silenzio–assenso e i provvedimenti impugnati, perciò, inutiliter dati, attesa l'assenza di alcun vincolo assoluto di inedificabilità, con conseguente erroneità del richiamo, da parte dell'amministrazione comunale, all'art. 33, comma 1 lett. d, della legge n. 47/85;

4) l'amministrazione sarebbe incorsa in eccesso di potere per disparità di trattamento, giacché all'interno dell'area di rispetto cimiteriale vi sarebbero stati anche fabbricati legittimamente assentiti o per cui sarebbe stata accolta l'istanza di condono.

Il ricorso è infondato.

La documentazione amministrativa depositata agli atti dai ricorrenti intende riscontrare la dedotta circostanza che la zona di rispetto cimiteriale fosse stata fissata nella misura ridotta di metri cento, mediante la produzione della deliberazione di Giunta municipale n. 148 del 4 maggio 1968 relativa all'ampliamento dell'esistente cimitero, in cui è menzione del decreto prefettizio del 28 novembre 1964, n. 182243, con il quale il perimetro di protezione dell'area cimiteriale era stato fissato (giusta art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, nel testo all'epoca vigente) a m. 100 su tre lati e a m. 150 nel 4° lato verso sud, nonché della successiva deliberazione del Commissario prefettizio reggente l'amministrazione comunale del 18 ottobre 1968, verbale n. 94/C, recante l'approvazione del progetto esecutivo dell'ampliamento del cimitero comunale sul lato sud – est del cimitero, dove sarebbe stato «possibile uniformarsi all'ampiezza della zone di rispetto già determinata sugli altri tre lati con il decreto prefettizio del 28 novembre 1964, n. 182243».

In punto di fatto, tuttavia, è la stessa perizia tecnica giurata versata in giudizio dai ricorrenti ad attestare che il fabbricato oggetto della domanda di condono non rispetta neppure la ridotta distanza di centro metri dal perimetro del cimitero comunale.

Il tecnico incaricato dai germani Cervone, infatti, ha asseverato che «in riferimento alle distanze del fabbricato prop. Cervone e la cinta muraria del cimitero … con opportune misurazioni sul posto oggetto di mandato ha potuto rilevare che il fabbricato stesso è posto ad una distanza di oltre ml. 100,00 dal perimetro del cimitero stesso solo in piccolissima parte, valutata in pochi metri quadri risulta inferiore a ml 100,00».

Ai fini in esame, però, è irrilevante di quanto l'edificio abbia violato – se, cioè, di poco o di molto – la distanza minima prescritta, la quale è determinata, in base alla legge, in termini assoluti e senza tolleranze, stabilendo il secondo periodo dell'art. 338, comma 1, r.d. 1265/1934 cit., nel testo allora vigente, che, con riferimento ai cimiteri, «è vietato di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri»; misura che il Prefetto, ai sensi dei commi 4 e 5, poteva ridurre e che nel caso di specie sarebbe stata appunto ridotta a centro metri: ma che neppure in tale misura accorciata è stata osservata.

Il primo motivo di ricorso è, perciò, destituito di fondamento, ma neppure le ulteriori censure sono suscettibili di accoglimento.

Priva di pregio, innanzitutto, è la censura per la quale il vincolo cimiteriale non sarebbe applicabile per le opere realizzate al di fuori dei centri abitati, poiché il riferimento ai “centri abitati”, di cui all'art. 338 r.d. n. 1265/1934 rileva unicamente per la realizzazione e l’ampliamento dei cimiteri da parte del Comune e non invece per l’attività costruttiva del privato, che deve, comunque, rispettare le prescritte distanze dal cimitero anche se la costruzione dovesse essere edificata fuori dai centri abitati (cfr. C.d.S., sez. V, 29 marzo 2006, n. 1593; C.d.S., sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4403, che ha anche escluso che la presenza, come nel caso ora in esame, di una strada possa “interrompere” la continuità del vincolo).

In secondo luogo, il vincolo in questione è di inedificabilità assoluta e, perciò, le opere realizzate in contrasto con lo stesso non sono suscettibili di sanatoria, ai sensi dell'art. 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, neppure per silentium.

Al riguardo, è sufficiente richiamare l'indirizzo del Giudice di appello, dal quale non si rinvengono ragioni per discostarsi, secondo cui «la fascia di rispetto cimiteriale prevista dall' art. 338 t.u. leggi sanitarie (e che deve essere misurata a partire dal muro di cinta del cimitero), costituisce un vincolo assoluto di inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di PRG, che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienicosanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2011 n. 1645 e 27 ottobre 2009 n. 6547; sez. V, 14 settembre 2010 n. 6671)» (cfr. C.d.S., sez. sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4403 cit.).

Sono, perciò, infondati anche il secondo ed il terzo motivo di ricorso, mentre, con riguardo al quarto ed ultimo motivo, basta osservare, per la sua reiezione, che sia il diniego di condono rispetto ad opere per legge non suscettibili di sanatoria, sia gli interventi repressivi degli abusi edilizi, sono espressione di un potere dell'amministrazione di natura vincolata e non discrezionale, che in quanto tale non è soggetto ad eccesso di potere, ma soltanto ad eventuali vizi di violazione di legge o di incompetenza (in materia di ordini di demolizione, cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, 6 dicembre 2011, n. 1926; TAR Sicilia Catania, sez. I, 20 settembre 2010, n. 3763).

Per le suddette ragioni, in conclusione, il ricorso deve essere respinto.

In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali su alcune delle questioni affrontate, peraltro, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 8756/99), lo respinge. ---

Spese compensate. ---

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Carlo D'Alessandro, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)