Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5609, del 26 novembre 2013
Rifiuti.Legittimità ordinanza rimozione recupero e smaltimento dei rifiuti inquinanti abbandonati sul terreno

L’assenza di materiale inquinante è circostanza del tutto ininfluente ai fini dell’emanazione dell’ordine di rimozione di rifiuti ai sensi dell’art. 192 T.U. ambientale d.lgs. n. 152/2006. Quest’ultimo risulta infatti legittimamente emanato al ricorrere del presupposto consistente nell’esistenza di un deposito incontrollato di rifiuti, a prescindere dalla loro potenzialità inquinante. Tale ulteriore presupposto fonda infatti il diverso provvedimento consistente nell’ordine di bonifica dei terreni contaminati ex artt. 244 e 245 d.lgs. n. 152/2006. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 05609/2013REG.PROV.COLL.

N. 08204/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8204 del 2012, proposto da: 
Comune di Cogoleto, rappresentato e difeso dagli avv. Matteo Repetti e Maria Carla Vecchi, con domicilio eletto presso quest’ultima, in Roma, viale Giulio Cesare 118;

contro

Mario Giusto, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Massa e Giovanni Candito Di Gioia, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, piazza Mazzini 27;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA, SEZIONE II, n. 00982/2012, resa tra le parti, concernente rimozione, recupero e smaltimento rifiuti abbandonati nel comune di Cogoleto

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Mario Giusto e l’appello incidentale di quest’ultimo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Vecchi e Candito Di Gioia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il sig. Mario Giusto impugnava davanti al TAR Liguria l’ordine emesso dal Comune di Cogoleto ex art. 192 d.lgs. 152/2006 in data 16 settembre 2008, di rimozione recupero e smaltimento dei rifiuti inquinanti abbandonati sul terreno, già di sua proprietà, sito nel territorio di detto Comune, in località Schiva, censito ai mappali 147 e 148 del foglio 15.

2. Il TAR accoglieva la censura relativa all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/1990, respingendo le restanti.

3. Ha proposto appello il Comune di Cogoleto, nel quale lamenta:

- l’omesso accoglimento dell’eccezione di acquiescenza, derivante dal fatto che Giusto aveva chiesto, pendente l’impugnativa, la proroga del termine per la rimozione, alla cui effettuazione quest’ultimo era stato espressamente diffidato con nota del 30 novembre 2010 (gravata poi con motivi aggiunti in primo grado);

- la contraddittoria affermazione della necessità di comunicazione dell’avvio del procedimento, pur avendo il giudice di primo grado constatato che l’ordine impugnato reca un’adeguata esternazione degli accertamenti istruttori che ne hanno condotto all’emanazione;

- l’errore nell’avere ritenuto necessario tale adempimento comunicativo malgrado le obiettive ragioni di urgenza alla base del provvedimento, consistenti nella necessità di prevenire rischi di inquinamento, il carattere vincolato dell’ordine, e la partecipazione procedimentale concretamente assicurata al destinatario.

4. Il sig. Giusto ha dal canto suo proposto appello incidentale, contenente le doglianze di difetto di istruttoria e carenza di motivazione in ordine al presupposto della presenza di materiali inquinanti.

5. Il Comune di Cogoleto ha eccepito l’inammissibilità di quest’ultimo appello, perché proposto successivamente alla memoria costitutiva ed in assenza di espressa riserva di proporre tale impugnazione, ed inoltre perché tardivo.

6. L’appellante incidentale ha replicato a tali eccezioni.

DIRITTO

1. Assume carattere preliminare l’esame del primo motivo dell’appello principale, nel quale si lamenta il mancato accoglimento dell’eccezione di acquiescenza all’ordinanza impugnata, che ad avviso del Comune di Cogoleto, il sig. Giusto avrebbe prestato tacitamente, con la richiesta in data 22 dicembre 2010 di proroga del termine per eseguire la rimozione dei rifiuti, formulata da quest’ultimo in seguito alla diffida a provvedere alla rimozione.

1.1 Il motivo è infondato.

Sul punto il TAR si è allineato al costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, che circoscrive i casi di acquiescenza alle ipotesi di esplicita ed inequivoca manifestazione di piena accettazione del provvedimento, ricavabile, in difetto di dichiarazione espressa, attraverso il compimento di atti o comportamenti univocamente rivelatori della volontà di accettarne gli effetti.

Ciò non può dirsi avvenuto nel caso di specie, visto che la richiesta di proroga si iscrive di per sé nell’ambito della doverosa attuazione da parte del destinatario del provvedimento amministrativo non sospeso in sede giurisdizionale. La quale attuazione non equivale tuttavia ad accettazione idonea ad integrare la fattispecie dell’acquiescenza, richiedendosi per quest’ultima una manifestazione di volontà ulteriore di condivisione della giustezza e legittimità del provvedimento amministrativo, che è per definizione mancante nell’esecuzione di un comportamento obbligato.

Quanto ora osservato si addice al caso di specie, visto che nella richiesta di proroga in esame il sig. Giusto si è limitato a chiedere un periodo di proroga tout court, ed anzi ha specificato che a base di tale richiesta vi era la necessità di “effettuare ulteriori verifiche tecniche sullo stato di fatto dei materiali/rifiuti depositati presso l’area oggetto di contenzioso”. Quest’ultimo inciso appare dunque contenere una riserva in ordine alla sussistenza dei presupposti fattuali e giuridici dell’ordine di rimozione, del tutto antitetica alla volontà di accettarlo.

2. E’ invece fondato il motivo nel quale l’amministrazione lamenta che il TAR abbia disconosciuto la c.d. sanatoria processuale di cui all’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, malgrado lo stesso abbia accertato l’adeguatezza dell’istruttoria e la coerenza della valutazione dei fatti a sostegno dell’ordinanza impugnata.

Il contrasto logico tra parti della motivazione emerge più precisamente nei seguenti passaggi:

- nel respingere le censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta e contraddittorietà estrinseca formulate nel primo motivo di ricorso dal sig. Giusto, il TAR evidenzia che “per un verso l’analisi del provvedimento nonché dei pregressi atti procedimentali evidenzia una adeguata esplicazione sia degli accertamenti svolti in via istruttoria (in specie accessi arpal e del corpo forestale, alla presenza del Giusto) sia della conseguente valutazione, anche in via di qualificazione, svolta dalla p.a. competente in tema di rifiuti; per un altro verso è lo stesso ricorrente ad aver ammesso l’attività oggetto di contestazione nell’ambito degli atti richiamati anche in sede cautelare”;

- successivamente, nell’accogliere il motivo concernente l’omessa comunicazione ex art. 7 l. n. 241/1990, lo stesso giudice di primo grado afferma che“non vi sono elementi tali da escludere (leggasi: “per ritenere”) che il provvedimento in esame sarebbe stato di identico contenuto, anche alla luce della possibilità che avrebbe avuto il destinatario dell’atto di produrre nella naturale sede procedimentale gli elementi di fatto e tecnici invocati nella presente sede processuale”.

2.1 Quest’ultimo assunto è peraltro generico, giacché non vengono specificati in virtù di quali elementi il contenuto dell’atto avrebbe potuto essere diverso.

In ogni caso, occorre innanzitutto evidenziare che l’indicazione delle alternative di fatto escludenti l’annullabilità dell’atto costituisce indubbiamente un onere del ricorrente che lamenti in giudizio l’omessa partecipazione procedimentale.

Questo Consiglio di Stato ha infatti ripetutamente affermato che le norme relative a detta partecipazione non vanno applicate in modo formalistico, a fini cioè meramente strumentali, essendo invece deputate non solo ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell’atto conclusivo del procedimento, ma anche alla completezza delle acquisizioni istruttorie in funzione del corretto formarsi della volontà amministrativa, cosicché il vizio derivante dall’omessa comunicazione non può condurre all’invalidazione del provvedimento conclusivo laddove, tra l’altro, si dimostri la sostanziale inutilità della comunicazione all’azione amministrativa (solo per citare le più recenti pronunce espressive di questo indirizzo: Sez. IV, 30 settembre 2013, n. 4855, 25 giugno 2013, n. 3458, 17 settembre 2012, n. 4925; Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3803, 8 novembre 2012, n. 5691 ; Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4896).

In questo consolidato panorama giurisprudenziale si colloca una sentenza della III Sezione (4 giugno 2013, n. 3048) la quale, nell’approfondire i presupposti della suddetta sanatoria processuale, ha chiarito che, conformemente al tenore letterale del secondo periodo del citato art. 21-octies, comma 2, l’omesso adempimento partecipativo non vizia il procedimento solo nelle ipotesi in cui il contenuto di quest’ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, ciò dovendo risultare in virtù di apposita eccezione sollevata dall’amministrazione resistente. In virtù di tale pronuncia, quindi, è solo su quest’ultima che grava l’onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

2.2 Il Collegio reputa che il principio espresso in quest’ultima pronuncia meriti piena condivisione e sia pienamente applicabile al caso di specie, con la fondamentale precisazione che l’onere di eccezione presuppone un contrapposto onere di allegazione, il quale non può che essere addossato al ricorrente.

Il tutto secondo lo schema prefigurato dai commi primo e secondo dell’art. 2697 cod. civ., in virtù dei quali incombe a quest’ultima parte allegare e provare i fatti costitutivi della pretesa azionata in giudizio, dovendo invece la parte evocata in giudizio dedurre e provare i fatti impeditivi di quest’ultima. Schema che, è il caso di soggiungere, si cala perfettamente nel giudizio scaturente dall’azione di impugnazione di provvedimenti amministrativi ex art. 29 cod. proc. amm., poiché la deduzione di alternative di fatto è elemento fondante la pretesa di annullamento dell’atto, mentre la contrapposta deduzione e prova dell’assenza di tali alternative costituisce circostanza paralizzante di tale azione, in virtù del ridetto art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990.

Del resto, come già osservato da questa Sezione (sentenze 29 aprile 2009, n. 2723 e 18 aprile 2012, n. 2257), quest’ultima disposizione non può essere interpretata nel senso che l’amministrazione “sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili”, dovendosi comunque porre a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta.

Non va poi dimenticato che nel processo amministrativo, più che nel processo civile, vige il principio acquisitivo (cfr. l’art. 64, commi 1 e 3, cod. proc. amm.), in virtù del quale è indifferente da quale parte provenga la prova di un fatto rilevante ai fini del decidere.

3. Venendo dunque al caso di specie, è evidente che la prova dell’assenza di alternative di fatto sia emersa in seguito al rigetto del suddetto motivo volto a contestare l’esistenza dei presupposti fattuali e giuridici alla base dell’ordinanza impugnata, cosicché il TAR non avrebbe dovuto annettere valenza invalidante all’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

In particolare, una volta riconosciuta la sussistenza del fatto consistente nel deposito di rifiuti e nell’imputabilità dello stesso al sig. Giusto, non si vede quale contenuto avrebbe potuto avere l’ordine qui impugnato, trattandosi di provvedimento vincolato nell’an.

4. Peraltro, la questione concernente la sussistenza dei presupposti fattuali e giuridici dell’ordine di rimozione impugnato risulta devoluta anche in questo grado di giudizio, attraverso l’appello incidentale nel quale il sig. Giusto contesta la statuizione di rigetto del pertinente motivo del ricorso originario.

4.1 Nondimeno, devono dapprima essere esaminate le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità formulate con riguardo a tale mezzo dal Comune di Cogoleto.

Nessuna di queste è fondata.

4.1.1 Contrariamente a quanto deduce l’amministrazione, nessuna acquiescenza nei confronti della sentenza di primo grado è ipotizzabile qualora tale mezzo di impugnazione venga proposto successivamente alla costituzione nel giudizio d’appello, sempre che non siano scaduti i relativi termini. Come visto sopra, infatti, l’acquiescenza si sostanzia in una rinuncia ad esercitare il proprio diritto d’azione, la quale, se non espressa, deve essere dedotta da un comportamento concludente atto a comprovare in modo certo, per la sua inequivocità, la suddetta volontà. Pertanto, in assenza di una dichiarazione espressa ed in pendenza del termine per proporre appello incidentale non è possibile ritenere che la parte abbia rinunciato a proporre appello incidentale per il solo fatto di avere depositato una memoria costitutiva.

Un effetto di rinuncia potrebbe poi discendere direttamente dalla legge, ma sul punto è agevole constatare che nessuna disposizione del codice del processo fa conseguire il suddetto effetto dal deposito della memoria.

Alla luce di quanto finora detto, diviene pertanto irrilevante accertare se in detta memoria la parte abbia riservato o meno la proposizione dell’appello incidentale.

4.1.2 Passando dunque all’eccezione di tardività di questo mezzo, l’amministrazione assume che il termine di 60 giorni (ex art. 96, comma 5, cod. proc. amm.) dalla notificazione dell’appello principale, avvenuta il 16 novembre 2012, sarebbe in questo caso spirato prima del perfezionamento della notificazione del suddetto appello incidentale, avvenuta il 21 gennaio 2013, ed effettuata dal difensore avversario a mezzo del servizio postale ai sensi della l. n. 53/1994 (“Facoltà di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali”). Secondo il Comune di Cogoleto è infatti al momento della ricezione dell’atto da parte del destinatario che deve farsi riferimento in caso di utilizzo della facoltà di cui alla citata legge.

La tesi è destituita di fondamento.

L’art. 3, comma 3, della ridetta legge opera un rinvio testuale “Per il perfezionamento della notificazione” alla legge sulle notificazioni a mezzo posta n. 890/1982. Il rinvio è dunque comprensivo del principio c.d. della scissione degli effetti soggettivi della notificazione a mezzo posta, sancito dalla Corte Costituzionale in alcune pronunce relative proprie alle disposizioni normative richiamate ed in particolare nella sentenza n. 477 del 26 novembre 2002. Come ampiamente noto, in virtù di detto principio il tempo sottratto all’impulso del notificante non può andare in danno del medesimo, per cui deve ritenersi che questi abbia assolto al proprio onere con l’invio del piego raccomandato attraverso il servizio postale, risultando dunque a tale momento perfezionata la notifica per il medesimo. Il che è avvenuto nel caso di specie, visto che l’appello incidentale è stato spedito per la notificazione il giorno 15 gennaio 2013.

5. Può dunque passarsi all’esame nel merito dell’unico motivo d’appello incidentale, nel quale il sig. Giusto contesta di essere responsabile dell’asserito deposito di materiale inquinante, deducendo in contrario di avere alienato il terreno in questione nel 2000, di avere proposto domanda di accertamento dell’usucapione dello stesso in proprio favore nel 2006, risultando a quell’epoca, come documentato nel giudizio civile presso il Tribunale di Genova, solo la presenza di un deposito di ghiaia, roccia e terra, laddove l’accumulo di materiali inquinanti (eternit, idrocarburi, materiale di fonderia, materiale catramoso) risulta accertato solo in epoca successiva, e precisamente nel sopralluogo dell’ARPAL del 21 marzo 2008. Sottolinea inoltre che anche in sede di conseguente bonifica non è emersa traccia di materiale inquinante.

5.1 Nessuna di queste censure è fondata.

L’assenza di materiale inquinante è circostanza del tutto ininfluente ai fini dell’emanazione dell’ordine di rimozione di rifiuti ai sensi dell’art. 192 t.u. ambientale. Quest’ultimo risulta infatti legittimamente emanato al ricorrere del presupposto consistente nell’esistenza di un deposito incontrollato di rifiuti, a prescindere dalla loro potenzialità inquinante. Tale ulteriore presupposto fonda infatti il diverso provvedimento consistente nell’ordine di bonifica dei terreni contaminati ex artt. 244 e 245 d.lgs. n. 152/2006.

Per quanto concerne invece l’assunto con cui l’appellante incidentale nega di essere l’autore del deposito incontrollato di rifiuti, lo stesso appare del tutto pretestuoso, alla luce della chiara ammissione ricavabile dall’atto di citazione dallo stesso proposto davanti al Tribunale civile di Genova per l’usucapione del terreno, nel quale il sig. Giusto riconosce di avere per anni depositato materiale di risulta di lavori edili nell’ambito della propria attività di imprenditore del settore. Si legge infatti nell’atto di citazione: “deve rilevarsi che dagli anni settanta il signor Mario Giusto, imprenditore edile, ha preso a depositare/prelevare su un lembo di terreno comune ad entrambi i mappali materiale edile”. Correttamente, pertanto, l’amministrazione comunale ed il TAR hanno valorizzato tale circostanza ai fini, rispettivamente, dell’emissione dell’ordine impugnato e della reiezione delle censure di eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione ed istruttoria sul punto.

6. In conclusione l’appello principale deve essere accolto, mentre deve essere respinto l’appello incidentale.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

- accoglie l’appello principale e rigetta l’appello incidentale;

per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti.

Condanna il sig. Mario Giusto alla refusione in favore del Comune di Cogoleto delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Sabato Malinconico, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)