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Consiglio di Stato Sez. VI n. 1106 del 18 febbraio 2019
Urbanistica.Requisiti di precarietà dell'opera

La precarietà della costruzione va valutata a prescindere dalla maggiore o minore amovibilità delle parti che compongono l’opera, ma considerando quest’ultima alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale, che ne indichi l’uso oggettivamente precario e temporaneo. In altre parole, si deve seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale: un'opera, se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee, non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili

Pubblicato il 18/02/2019

N. 01106/2019REG.PROV.COLL.

N. 04502/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4502 del 2018, proposto da
The Disney Store (Italia) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nico Moravia, Marco Giustiniani ed Elena Felici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nico Moravia in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

contro

Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Maurizio Ballarin e Nicolò Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicolò Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini, n.34;
Regione Veneto non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto n. 1049/2017.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Nico Moravia e Natalia Paoletti, in dichiarata delega dell'avvocato Nicolò Paoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1 - Disney Store Srl è conduttrice dal gennaio 1997 di una unità immobiliare su due piani (piano terra e primo piano collegati da scala a chiocciola) in Venezia, S. Marco 5257/5258, ad uso commerciale.

Per ampliare la propria attività, ha esteso la locazione anche ad un locale situato al primo piano dell’edificio adiacente, sino ad allora destinato ad uso sanitario.

2 - In tale contesto, l’appellante ha unito le due porzioni immobiliari che ha preso in locazione ed ha effettuato una redistribuzione interna degli spazi, attraverso divisori in cartongesso.

3 – L’appellante ha quindi presentato in data 20 marzo 1997 una domanda di concessione in sanatoria relativamente alle opere compiute.

4 - Dopo aver appreso la mancanza della destinazione commerciale del secondo locale locato e poi unito a quello originario, Disney Store ha provveduto a presentare un’ulteriore domanda di concessione in sanatoria, in data 7 luglio 1997, richiedendo espressamente la modifica di destinazione d’uso da “attività sanitaria” ad “attività commerciale”.

5 - Il Comune di Venezia ha notificato in data 11 febbraio 1999 alla società il provvedimento n. 97/3564, con il quale è stata respinta la domanda di concessione in sanatoria.

Secondo il Comune: “l’intervento di ristrutturazione con realizzazione di modifiche interne” contrasterebbe “con la scheda 4 delle N.T.A. della variante al P.R.G. adottata dal CC il 2.12.1996 con Delibera 277 non essendo consentita né la suddivisione delle cellule frontali bicellulari, né la desti-nazione commerciale al primo piano come rilevato anche nel parere dell’Urbanistica in data 24/11/98 con prot. 6493”.

6 - Il Comune di Venezia ha notificato, in data 8 giugno 1998, l’ordinanza di demolizione n. 97/6571/220.

7 – La società ha presentato due distinti ricorsi dinanzi al T.A.R. per il Veneto:

a) il primo, R.G. n. 779/1999, per l’impugnazione del provvedimento di diniego della domanda di concessione in sanatoria presentata nel 1997;

b) il secondo, R.G. n. 1604/1999, per l’impugnazione della conseguente ordinanza di demolizione.

8 - Nelle more, l’appellante ha presentato l’istanza di condono n. 483956 del 2004 (condono n. 60644/OV) ai sensi della legge n. 326/2003, avente ad oggetto le opere di apertura dei fori porta e le opere di accorpamento delle due unità locate.

8.1 - Anche la proprietà dell’immobile (Volpe s.r.l.) ha presentato una autonoma ed ulteriore domanda di condono (n. 60629/OV) per la sanatoria dello scorporo dall’edificio adiacente.

Tali procedimenti di condono sono tuttora pendenti.

9 - Il T.A.R., previa riunione dei ricorsi proposti dalla società, con sentenza n. 1049 del 27 novembre 2017, ha dichiarato improcedibile il ricorso (R.G. n. 1604/99) avverso l’ordinanza di demolizione; ed ha respinto il ricorso (R.G. 779/99) relativo al provvedimento di diniego della domanda di accertamento di conformità presentata nel 1997 da Disney Store.

10 – Avverso quest’ultimo capo della sentenza, la società ricorrente in primo grado ha proposto appello per i motivi di seguito esaminati.

DIRITTO

1 - Con il primo motivo di appello si ripropongono la prima e quarta censura del ricorso in primo grado con cui la società aveva contestato, sotto diversi profili, il diniego di sanatoria nella parte in cui viene respinta la richiesta di cambio di destinazione d’uso.

A questo riguardo, il T.A.R., sul piano formale, ha ritenuto irrilevante il mancato riferimento all’integrazione della domanda di sanatoria perché il provvedimento di diniego ha comunque espressamente considerato il tema relativo alla regolarizzazione del richiesto uso commerciale; sul piano sostanziale, ha statuito che “le stesse n.t.a. del P.R.G. (scheda 4, parte III) vietano le destinazioni commerciali al piano primo (sono consentite solo al piano terra) con norma che non prevede deroghe e non si presta ad alcuna interpretazione (“in claris non fit interpretatio”)”.

1.1 - Secondo l’appellante, contrariamente a quanto indicato nel diniego impugnato e nella sentenza di primo grado, la destinazione commerciale sarebbe invece compatibile con la scheda 4 delle N.T.A. del P.R.G..

A tal fine deduce che:

a) l’intervento non ha creato ex novo una destinazione commerciale nella sub unità aggiuntiva, ma ha riportato la medesima destinazione originaria che già era esistente quando le due sub unità erano originariamente riunite in un’unica unità immobiliare;

b) il diniego causerebbe una situazione contraddittoria, negando la riattivazione della destinazione commerciale alla sub unità aggiuntiva ed imponendo il mantenimento di una destinazione ad “uso sanitario” che non rientra in alcuna delle destinazione formalmente ammesse o richiamate nella scheda 4 delle N.T.A. e che impone una coesistenza nella medesima unità immobiliare (definitivamente ricostituita in quanto tale) di due diverse destinazioni d’uso (secondo l’opinione dell’amministrazione stessa) tra loro incompatibili;

c) la destinazione commerciale non manifesta in alcun modo un carico urbanistico maggiore rispetto ad una destinazione ad uno sanitario che è pur sempre una destinazione di carattere produttivo;

d) la disparità di trattamento con altre situazioni analoghe. Infatti, nell’edificio esattamente antistante il negozio Disney Store (dalle identiche caratteristiche urbanistiche e sottoposto alle medesime prescrizioni edificatorie), una catena di fast-food occupa ben tre piani per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, esercitando quindi un’attività commerciale vera e proprie, ben più “invasiva” ed onerosa dal punto di visita urbanistico di quella della ricorrente.

1.2 – La censura è infondata

E’ dirimente il fatto che le N.T.A. del P.R.G. (scheda 4, parte III) vietano le destinazioni commerciali al primo piano, senza alcuna deroga.

Pertanto, risulta irrilevante la previsione (o meno) tra gli strumenti urbanistici di una specifica destinazione sanitaria, dal momento che ciò che rileva è il pacifico divieto di destinazione commerciale nell’unità in questione.

Appare parimenti irrilevante indagare quale fosse la destinazione dell’immobile nella sua originaria conformazione, essendo pacifico che tale iniziale conformazione è poi mutata.

E’ utile rammentare che deve aversi riguardo, ai fini del procedimento di sanatoria, alla situazione di fatto esistente al momento della presentazione della domanda al fine di verificarne la conformità alle norme vigenti (cfr. Cons. st., Sez. V, 29 maggio 2006, n. 3267).

Alla luce di tale precisazione appare inconferente anche la questione circa la variazione (o meno) del carico urbanistico che si ricollega all’intervento.

Tale argomento introduce, oltretutto, aspetti valutativi che esulano dall’ambito del procedimento di sanatoria, che si caratterizza per l’esercizio di un potere privo di contenuti discrezionali e relativo alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica, che deve essere applicata senza alcun margine di incertezza.

Da un altro punto di vista, la dedotta contraddittorietà della situazione venutasi a creare non è certo attribuibile all’amministrazione, bensì all’appellante, che ha proceduto, senza alcun titolo, ad unire due unità aventi destinazione d’uso differente.

Infine, la sussistenza nelle vicinanze di un esercizio commerciale che svolge la propria attività su tre piani non può certamente legittimare il cambio di destinazione d’uso a favore dell’appellante, dovendosi in primo luogo verificare se si è al cospetto di una effettiva disparità di trattamento, possibile solo attraverso il confronto delle due situazioni e dei relativi titoli edilizi.

Inoltre, anche tale indagine, ai fini del presente giudizio, sarebbe comunque superflua dal momento che la legittimità dell'operato dell’amministrazione non può essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione (cfr. Cons. St., sez. VI, sentenza 17 marzo 2016, n. 1098).

2 - Con il secondo motivo di appello si ripropone la quinta censura di primo grado disattesa dal T.A.R. con cui si è contestato il diniego del Comune, perché adottato sul presupposto parere del 24 novembre 1998 dell’Assessorato all’urbanistica, il quale avrebbe voluto erroneamente anticipare l’applicabilità della scheda 4 delle N.T.A., nonostante l’unità immobiliare non risultasse ancora classificata nella corrispondente tavola del PRG a causa di un errore di trasposizione grafica.

2.1 - La censura deve essere disattesa, dovendosi condividere quanto affermato dal T.A.R., che ha ben evidenziato che: “in tale situazione, l’involontaria omissione della rappresentazione grafica mediante l’apposito simbolo BG non può incidere sulla applicabilità immediata della relativa disciplina e delle sue prescrizioni già nelle more della correzione cartografica dell’errore (peraltro riconoscibile in base a criteri oggettivi alla stregua delle incontestate caratteristiche sostanziali dell’immobile)”.

Il T.A.R., a questo riguardo, ha ulteriormente precisato che: a) la censura di parte ricorrente trascura di considerare che la scheda 4 si applica alle unità edilizie “di base residenziale preottocentesca originaria a fronte bicellurare”; b) per caratteristiche strutturali, distributive e compositive codificate alle lettere dalla a) alla h) della scheda medesima, la unità edilizia oggetto di causa appartiene a tale tipologia.

Deve osservarsi che la società non ha mai contestato tale classificazione tipologica, essendosi limitata a denunciare il mero errore di rappresentazione grafica nella pertinente tavola che, di fatto, non è idoneo a suscitare dubbi sulla destinazione impressa all’immobile.

2.2 - La mancanza rappresentazione grafica dell’unità immobiliare, dovuta a mero errore facilmente suscettibile di correzione, comporta il rigetto anche dell’argomento secondo cui la scheda 4 non si poteva ancora applicare alla sub unita aggiuntiva al momento in cui il provvedimento è stato adottato.

Contrariamente all’assunto dell’appellante non era invero necessario avviare il procedimento previsto dall’art. 29 delle N.T.A., che riguarda la “classificazione degli edifici non classificati”, proprio perché l’edificio doveva intendersi in realtà classificato.

3 - Con il terzo motivo di appello si deduce ancora la non applicabilità della scheda 4 delle N.T.A. con la destinazione commerciale della sub unità aggiuntiva ed in via subordinata l’illegittimità della variante generale allo strumento urbanistico (delibera del consiglio comunale del 2 dicembre 1996 n. 277) nella parte in cui introduce la scheda 4 delle N.T.A. e ne consente l’applicazione all’immobile di cui è causa.

3.1 – La censura è infondata.

Oltre a richiamare le considerazioni di cui al punto che precede, rispetto alla domanda svolta in via subordinata è sufficiente ricordare che si versa in un ambito connotato da ampia discrezionalità, sindacabile solo in presenza di una evidente illogicità (Cons. St., Sez. IV, 24 aprile 2009 n. 2630: “Le scelte dell'Amministrazione nell'adozione dello strumento urbanistico sono connotate da alta discrezionalità e non necessitano di specifica motivazione, essendo sufficiente il richiamo ai criteri tecnici di redazione del piano, se non in presenza di aspettative qualificate e non generiche in capo ai privati”).

Nello specifico, appare condivisibile la valutazione effettuata dal T.A.R. secondo cui: ”trattandosi di scelta ad elevatissima discrezionalità anche tecnica, il Collegio non ritiene affattoche la unicità funzionale delle unità edilizie ricostituite sia un valore tale, da rendere tanto palesemente irrazionali le prescrizioni d’uso adottate per ragioni di tutela dei piani superiori, al punto da imporne la derogabilità”.

4 - Con il quarto motivo di appello si contesta che, nel rigettare tout court l’istanza, il Comune non avrebbe minimamente considerato quegli interventi che, secondo le stesse risultanze dell’istruttoria (e, addirittura, nel processo verbale di accertamento n. 97/6571/220), erano pacificamente sanabili, in quanto finalizzati al ripristino dell’unità immobiliare preesistente, ossia dello status quo ante, attraverso il tamponamento delle due porte comunicanti con l’unità edilizia separata e la apertura di nuovi fori porta, così da evitare l’interclusione del locale di ultima acquisizione.

4.1 - Anche in riferimento a tale censura la decisione del T.A.R. è immune da qualunque vizio, facendo corretta applicazione dei principi che regolano la materia.

Al riguardo, deve infatti osservarsi che è stata presentata un’unica domanda di sanatoria per tutte le opere eseguite senza titolo e relative al medesimo immobile. E’ la stessa parte richiedente, perciò, ad aver qualificato le opere come un unico intervento edilizio abusivo. Ne consegue che l’istanza non avrebbe potuto essere valutata in modo parcellizzato dall’amministrazione, poiché non è consentito al Comune prendere in considerazione singole porzioni dell’unico progetto di sanatoria, al fine di attribuire solo ad una parte delle opere una determinata qualificazione, estrapolandole dal complessivo intervento denunciato dall’interessato.

5 - Con il quinto motivo di appello si ripropone il terzo motivo di ricorso con cui Disney Store ha lamentato l’illegittimità del diniego del Comune di Venezia, evidenziando la provvisorietà (e, per l’effetto, la precarietà) delle pareti divisorie interne in cartongesso, conseguentemente rivendicando la possibilità di deroga al divieto di suddivisioni interne delle cellule frontali bicellulari ai sensi della parte seconda, punti 2, 5 e 6 della scheda 4 delle N.T.A. del P.R.G.

La società insiste nel sostenere che la definitività o meno della funzione di un ambiente non potrebbe che dipendere dai materiali utilizzati (in questo caso del cartongesso) per la segmentazione dello stesso dagli altri ambienti dell’unità immobiliare.

5.1 - Tale prospettazione non può essere accolta.

Invero, la natura precaria di un intervento edilizio deve essere valutata in riferimento alle esigenze e all'utilità che la struttura è destinata a soddisfare, a prescindere dai suoi connotati e dai materiali utilizzati.

Più precisamente, i requisiti per poter definire precaria una costruzione sono stati individuati: a) nella destinazione obiettiva, rivolta ad una necessità contingente; b) nell’intenzione originaria di rimuovere la struttura al venir meno della necessità del soddisfacimento dell’esigenza temporanea; c) nella provata esistenza di un rapporto di strumentalità della struttura con la situazione di necessità temporanea.

Dunque, la precarietà della costruzione va valutata a prescindere dalla maggiore o minore amovibilità delle parti che compongono l’opera, ma considerando quest’ultima alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale, che ne indichi l’uso oggettivamente precario e temporaneo.

In altre parole, si è ormai consolidato l’orientamento in base al quale si deve seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale: un'opera, se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee, non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 1° aprile 2016).

6 – In definitiva, l’appello non deve trovare accoglimento.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in favore del solo Comune costituitosi in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, rigetta l'appello e condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite in favore del Comune di Venezia, che si liquidano in complessivi €4.000, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Italo Volpe, Consigliere

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Giordano Lamberti        Sergio De Felice